No dia 12 de maio, o desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan proferiu a palestra “Prisão e Liberdade Provisória”, na EPM, destacando a Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares. 

A aula fez parte da programação do 6º curso de pós-graduação lato sensu, especialização em Direito Processual Penal, e teve a participação dos juízes Carlos Alberto Corrêa de Almeida Oliveira, coordenador do curso, e Elaine Cristina Monteiro Cavalcante, professora assistente. 

O palestrante discorreu, inicialmente, sobre as origens do Habeas Corpus, lembrando que, embora seja associado à Magna Carta, de 1215, seu procedimento é mais antigo. Nesse sentido, citou estudo do desembargador Luiz Carlos de Azevedo, recentemente falecido, que aponta as “Cartas de Seguro” e “Cartas de Segurança” – anteriores à legislação do Rei João Sem Terra – como os antecedentes mais remotos do Habeas Corpus. 

Quanto à legislação brasileira, recordou que, a partir do Decreto de 23 de maio de 1821, expedido por Dom Pedro I, foram criados limites para a prisão, bem como ao emprego de algemas. “Nesse decreto, foi determinado que o recolhimento de criminosos só poderia ocorrer em caso de flagrante ou – o que, até hoje, é tradição do nosso Direito – por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária”, explicou, observando, porém, que nas Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969, não se falava em autoridade judiciária, mas “autoridade competente”. “Com a Constituição de 1988, a prisão passou a ser monopólio do Poder Judiciário (‘autoridade judiciária competente’)”, explicou. 

Ele salientou, ainda, que a prisão em flagrante é uma tradição do Direito, remontando ao Direito romano e passando pelo Direito bárbaro e pelo europeu, até chegar ao Brasil. “Todas as Constituições brasileiras, desde 1934, ressaltam, especificamente, a prisão em flagrante”, recordou. 

Lei 12.403/2011

Entre as alterações trazidas pela Lei 12.403/2011, o desembargador Damião Cogan destacou as hipóteses de atuação do juiz, ao receber a comunicação do flagrante (art. 310): “Ele deverá,  fundamentadamente: 1) relaxar a prisão ilegal; 2) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou  3) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”  

Ele considerou que se perdeu a oportunidade de substituição da expressão “poderá”, do parágrafo único, por “deverá”, frisando que, conforme defendido por diversos autores, a concessão de liberdade provisória, quando presente cláusula de exclusão de licitude, é um dever e não uma faculdade do magistrado. “A não correção desse erro clássico, que persiste desde o Código de 1941, permite que os delegados continuem a fazer um raciocínio equivocado, de que devem lavrar o auto de prisão em flagrante para que o juiz conceda ou não a liberdade provisória”, ponderou. 

Observou, ainda, que a nova lei dificultou ao máximo a prisão preventiva, estabelecendo que ela só será determinada quando não couberem as medidas cautelares previstas no art. 319 – comparecimento periódico em juízo, a proibição de acesso a determinados lugares, o recolhimento domiciliar no período noturno e a monitoração eletrônica, entre outras. 

O palestrante destacou, ainda, o efeito das mudanças trazidas pelos artigos 323 e 325, relativas à fiança, para a determinação de prisão em flagrante de parlamentares, magistrados e integrantes do Ministério Público por crimes afiançáveis. “A lei mencionava que eles só poderiam ser presos em flagrante em caso de crimes inafiançáveis, que eram aqueles com pena mínima superior a dois anos. Mas, de acordo com a nova lei, não será concedida fiança apenas nos crimes de racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos e aqueles cometidos por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Ou seja, a fiança passou a ter cabimento em todas as hipóteses”. 

Nesse contexto, observou que os critérios para a concessão de liberdade provisória foram os mais alterados com a nova lei, lembrando que, além da possibilidade de se conceder a fiança em todas as hipóteses, houve um aumento dos valores previstos (art. 325). “Conforme já afirmou Heleno Cláudio Fragoso, em relação à criação do dia-multa, o procedimento não estava destinado a ter grande importância entre nós, porque ‘somos um país pobre e os condenados no sistema penal, em regra, são os miseráveis’”, recordou. 

Nesse sentido, ponderou que, na maioria dos casos, o preso não poderá pagar a fiança. “Com isso, acabaremos caindo na regra de aplicação do art. 350, de concessão da liberdade provisória sem fiança”, afirmou, salientando que, mais importantes são as obrigações decorrentes da concessão da liberdade provisória – com ou sem fiança –, estabelecidas nos artigos 327 e 328, do CPP (não se ausentar por mais de oito dias sem ordem judicial, comparecer a todos os atos do processo, não mudar de residência sem autorização do juiz e comunicar o lugar onde será encontrado).