No dia 26 de abril, o advogado e desembargador aposentado João Batista Lopes proferiu a palestra “Teoria geral da tutela cautelar” na EPM. A aula fez parte da programação do modulo IV, “Aspectos fundamentais da execução, do processo cautelar e dos procedimentos especiais”, do 5º curso de pós-graduação lato sensu, especialização em Direito Processual Civil.

 

Ex-conselheiro da EPM, João Batista Lopes salientou, inicialmente, que não se pode estudar o processo civil apenas pelo Código de Processo Civil, devendo-se ter como base, também, a Constituição Federal.

 

Ele explicou que a tutela cautelar é uma tutela de urgência, que não tem a função de resolver a lide, mas de garantir que a solução definitiva, quando possível, seja eficaz para o titular do direito. Nesse sentido, recordou a conceituação de Calamandrei, segundo a qual a cautelar é um instrumento do instrumento (processo), tendo, assim, um caráter de “instrumentalidade ao quadrado”.

 

O palestrante lembrou que a cautelar é uma ação e pressupõe a existência das mesmas condições da ação do processo de conhecimento ou de execução (legitimidade e interesse). O mérito é constituído do fumus boni iuris e do periculum in mora. Acrescentou que a cautelar é sempre mantida até a revogação e tem, como características, a sumariedade, a referibilidade (a outra ação), a acessoriedade e a reversibilidade. “Caracteriza-se, substancialmente, pela não-satisfatividade, como ensina o saudoso Ovidio Baptista da Silva”, explicou.

 

Nesse sentido, ponderou que o processo cautelar não pode usurpar as funções que são próprias do processo principal. “Por possuir um caráter meramente instrumental, a cautelar não pode ter vínculo com o mérito da causa, uma vez que não tem vínculo com a relação jurídica material, substancial”, afirmou, apontando, como exemplo, o arresto, que é uma tutela de segurança para uma futura execução, mas não tem caráter definitivo/satisfativo.

 

Em relação às espécies de cautelar, explicou que podem ser preparatórias, incidentes, nominadas ou inominadas. “O juiz pode adotar medidas inominadas porque possui o ‘poder geral de cautela’, que não é ilimitado, pois depende da necessidade e do interesse na tutela de segurança”. Ele citou  o processualista Galeno Lacerda, que compara esse poder ao do pretor no Direito Romano: “O pretor concedia os interditos para resolver situações que hoje estariam abrangidas pelo que chamamos de tutela de evidência”.

 

Por fim, João Batista Lopes discorreu sobre as medidas liminares. Distinguiu as liminares cautelares (por exemplo, a liminar de arresto, de busca e apreensão) das liminares satisfativas (liminares possessórias, liminar de despejo).

 

Assinalou, ainda, que as liminares devem ter eficácia imediata, consoante clássica lição de Tommaseo. “Assim, não parece admissível que a simples interposição de embargos de declaração possa impedir a eficácia imediata da liminar, já que a tutela de urgência tem fundamento constitucional e sobrepõe-se a meras regras processuais”. 

 

Quanto à natureza da liminar, frisou que ela não é um ato discricionário do magistrado: “O juiz pode avaliar os fatos e interpretar a lei com flexibilidade, mas isso não é discricionariedade. Se estiverem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o juiz não pode, por razões de conveniência ou oportunidade, negar a liminar”, concluiu.