EMERSON IKE COAN – Assistente jurídico 

Resumo: Este artigo pretende versar sobre alguns aspectos do pensamento de Miguel Reale, particularmente em relação à sua acepção estrutural do Direito Natural (*)

Palavras-chave: Filosofia do Direito; Direito Natural e Miguel Reale.

Na Antiguidade greco-romana, a partir de indagações contemplativas ou a fim de dar solução a casos concretos (por seus principais filósofos e jurisconsultos, respectivamente), predominava a noção de “justo por natureza”; na Idade Média, com apoio no teocentrismo, prevalecia a concepção de uma “lei natural” por força da vontade/razão divina; na Idade Moderna, assistia-se à sua laicização com a pretensão de designá-lo metodologicamente como uma ciência à luz da razão, pois sobrelevava o conceito de “direito racional”; na transição entre a Idade Moderna e a Contemporânea, procurou-se ajustá-lo à denominação “natureza das coisas”, considerando que ela pudesse objetivamente colmatar eventuais lacunas do sistema jurídico. A ideia de “Direito Natural” é uma constante no pensamento ocidental. 

Na atualidade, seu estudo ainda tem importância na medida em que, como afirma Miguel Reale: 

“o drama da sociedade contemporânea, sequiosa de apoio em valores permanentes, põe em relevo um ponto essencial, realçado desde Aristóteles até Cícero, e herdado por tradição relevante da civilização ocidental, de que ‘natura juris ab hominis repetenda est natura’. O que significa que, quando está em causa o problema do homem, põe-se, concomitantemente, com mais urgência, a indagação dos fundamentos do Direito, e vice-versa.”[1] 

Parte-se da noção de que o Direito Natural tem por base a própria natureza histórica, social e cultural do homem e, numa visão teleológica, pode ser entendida como uma ideia de justiça fundada na experiência. Vincula-se, assim, como dito acima, aos fundamentos do Direito e:

“pode-se negar que seja expressão da ‘natureza humana’, pode-se não acreditar que seja a manifestação humana da ‘lex aeterna’, pode-se não considerar como direito no sentido técnico do vocábulo, pode-se admitir a variabilidade de seu conteúdo, porém não se pode negar que foi em seu nome que no passado da Civilização Europeia se fizeram grandes reformas sociais (...) Chamem-no como quiserem: direito natural, direito racional, direito vivo, direito social, direito inoficial, direito espontâneo ou simplesmente justiça, não se pode negar a sua existência, a sua validade, a sua pressão social.”[2] 

É um termo “que não deixa de ter inconvenientes, mas que é insubstituível”[3], uma vez que, embora a expressão natural possa designar apenas aquilo que tenha sido produzido no mundo sem intervenção do homem, em sede de adjetivação ao Direito, é melhor atribuir-lhe a acepção de natureza social do homem, haja vista que “la storia del diritto naturale è la storia del rapporto che si istituisce in base ad una tipica concezione della realtà della vita.”[4] E, “se existe uma natureza social no homem, essa natureza social só poderá existir se obedecer a determinadas condições,(...) o princípio básico em que repousa é formulado pela razão fundada na experiência sensível.”[5] A par disso, busca-se superar uma antítese meramente lógico-formal, que separa dicotomicamente ‘natureza’ e ‘cultura’, antes vendo-os (tais termos), como se observará mais adiante, em complementaridade.  

Coloca Miguel Reale que se poderia “falar apenas em ‘Ética Jurídica’, mas não vejo mal algum para não conservar o termo Direito Natural”[6], não se confundindo, ressalte-se desde já, com a ideia de “natureza das coisas”, no sentido de descobrimento de elementos objetivos para colmatação de eventuais lacunas no sistema jurídico (tendo em vista os ideais de justiça e utilidade comum que o legislador havia perseguido)[7], que “representa apenas um dos aspectos das condicionantes axiológicas da realidade jurídica, não se justificando a sinonímia que, às vezes, se estabelece entre uma e outra ideia.”[8] 

No que tange a seu caráter teleológico, é bem ver que, ao se especular sobre a ideia de Direito Natural e as bases de sua cientificidade, se ele não existisse o Direito se transformaria em “mera arte de interpretar as leis”[9] e isso toca as raízes do jurídico. A questão do Direito Natural diz respeito “à obrigatoriedade dos preceitos legais, podendo ser resumida na pergunta: por que obriga o direito? É que o problema da validade do direito não se esgota em seu aspecto formal, prolongando-se naturalmente no sentido de sua validade intrínseca.”[10] É por essa razão que se observa sempre um “eterno retorno ao Direito Natural”, na tentativa de se entender que “questo eterno ritorno risponde sempre al richiamo de una esigenza culturale, di una filosofia e di una ideologia politica che svolgono, o si fanno valere in quanto svolgono, il tema fondamentale della liberazione dell’uomo.”[11]  

O problema do Direito Natural, discutido por Miguel Reale, é posto sob duas óticas: 1) – o da teoria transcendente – que fundamenta o Direito Positivo em algo de intemporal e a-histórico, chegando a conceber o Direito Natural como um arquétipo ideal, uma realidade ontológica válida em si mesmo; e 2) – o da teoria transcendental – ao limitar o campo do Direito Natural ao plano deontológico, em correlação e funcionalidade necessárias com o plano da experiência histórica do Direito.[12]  

A primeira posição apresenta-se segundo o entendimento de que além dos fatos, num plano diverso do empírico e temporal, é necessário admitir alguns paradigmas ideais, imutáveis (à guisa das ideias de Platão), como modelos estáticos e eternos, que não participam de nossas contingências histórico-sociais, a não ser quando a eles se reportam na procura de adequação às expressões contingentes individuais ou coletivas.[13] É a noção que atribui ao Direito Natural aquela de um Direito ideal, eterno, abstrato e superior ao Direito Positivo. 

Já a compreensão transcendental-axiológica do Direito Natural resulta da constatação de que o homem, no processo histórico da humanidade, vai tomando consciência de determinados valores fundamentais (como, por exemplo, o da inviolabilidade da pessoa humana), os quais, uma vez trazidos à luz da consciência histórica, são considerados intangíveis. Prende-se à concepção de que o Direito é uma realidade histórico-cultural que se constitui e se desenvolve em função de exigências inelimináveis da vida humana, examinando-se as condições não apenas lógicas de seu estudo, mas também éticas e históricas, vendo-o, portanto, como experiência.[14] 

Essa ideia de Direito Natural transcendental remonta a Immanuel Kant. O termo “trancendental” é assim empregado “porque admite que, antes de captarmos os dados da experiência, já existem em nosso espírito certas formas que condicionam a captação do fenômeno como tal. Transcendental é aquilo que se põe antes da experiência, como condição lógica de sua compreensão, muito embora só nos possamos dar conta dessa verdade no decorrer da experiência.”[15] Daí apresentar a pessoa humana como “condição transcendental de possibilidade” da experiência jurídica, de modo que a liberdade faz com que a autonomia da vontade seja o único princípio de todas as leis morais e dos deveres que lhes correspondem, sendo este um corolário da lei fundamental da razão, que determina: ‘Age de tal forma que trate a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre também como um fim e nunca unicamente como um meio’ como imperativo categórico (vendo-a sempre como “sujeito”, nunca como “objeto”).[16]  

Parte-se, porém, de um problema de natureza gnoseológica que se distingue da visão de Kant:

“tanto no que se refere ao conceito de ‘consciência transcendental’, como no concernente à amplitude da noção correlata de ‘experiência’, mas coincide com o criticismo kantista quanto à compreensão de ‘transcendentalidade’ como algo que só pode ser admitido enquanto se refere às ‘condições de possibilidade’ do que se torna objeto de conhecimento válido.”[17]  

E, sem desmerecer a sua importância no terreno do conhecimento (ao sustentar que não é o sujeito que gira ao redor do objeto, mas ao contrário, pois o que o sujeito conhece é o produto de sua consciência), “Se, porém, em Kant, o criticismo transcendental, como método de fundação gnoseológica, marca uma atitude de validade universal, essa atitude está unida a algo que ficou delimitado pelas contingências históricas de seu tempo, a um conteúdo de pensamento que não é possível erradicar de seus horizontes socioculturais”[18], já que a esquematização ‘a priori’ do espírito, não-obstante a infinidade de experiências possíveis, corresponde a uma tendência característica da cultura europeia até o início do século XX. Ademais, como bem acentuou Norberto Bobbio, a “única maneira para se chegar a compreender o direito como valor, ou seja, como ideia de justiça, é abandonar o terreno empírico e voltar ao fundamento de qualquer direito empírico, ou seja, à ‘razão pura’.”[19] 

Por outro lado, não se desconhece a postulação formulada por G. W. F. Hegel, que:

“Coetâneo dos mestres da Escola Histórica do Direito, (...) não se limita, porém, a constatar a conformidade entre o Direito e a evolução da experiência social, mas procura penetrar no âmago dessa correlação necessária, identificando positividade com historicidade, ‘ser’ com ‘dever ser’, Direito Natural com Direito Positivo (...) Welzel nos surpreende com a afirmação de que ‘a Filosofia do Direito de Hegel é, se certamente entendida, a forma mais perfeita de uma teoria material do Direito Natural (...) ‘o que é real é racional, e o que é racional é real’, não há (...) uma distinção entre o jurídico (o Direito que é) e o justo (o Direito que deve ser), assim como não tem sentido contrapor Direito real ao Direito ideal, visto que esses termos ou elementos se dialetizam numa unidade ética essencial, na qual o subjetivo e o objetivo se convertem (...) Poder-se-ia dizer que o monismo hegeliano é esvaziado de seu implícito e oculto ‘dever ser’, para restar apenas o ‘Sein’, o ‘ser’, o puro ‘mundo dos fatos’, reveladores do permanente e renovado esforço dos indivíduos e da comunidade no sentido de atingir a ordem legal ou jurídica consentânea com a harmonia de seus interesses (...) É claro que nessa visão não há lugar senão para o Direito Positivo, como conjunto de regras editadas e garantidas pelo Estado, completadas, com o implícito ou explícito consentimento deste, por normas costumeiras e jurisdicionais, todas elas visando à coexistência do interesse individual com o interesse coletivo, de conformidade com escalas variáveis de aferição.”[20] 

Nota-se que no bojo dessa concepção:

“na qual o lógico e o ontológico se fundem, a pessoa deixa de ser um valor autônomo e supremo, para ser inserida no processo do ‘espírito objetivo’, onde ela somente se realiza plenamente como momento do Estado Ético” e “se, de um lado, se dava um passo à frente, correlacionando-se o valor da pessoa coma a história, de outro, se perdia a sua vinculação com a subjetividade, sem a qual a personalidade se torna algo de extrínseco e abstrato.”[21] 

O valor da pessoa como invariante axiológica:

“que condiciona a vida ética em geral - e a jurídica em particular - transcende o processo empírico no qual e do qual emergiu para adquirir uma validade universal. É preciso um transcendencialismo não só formal - como em Kant, mas ao mesmo tempo axiológico e histórico. Busca-se, assim, o apoio em Husserl, quando ele supera o ‘a priori’ formal Kantiano graças ao conceito ‘a priori’ material, o qual condiciona transcendentalmente o conceito do real.”[22] 

Passando por Nicolai Hartmann, para quem, ainda que sujeito e objeto estejam num mesmo plano, qual seja, o ontológico, nada impede dizer que, a relação de conhecimento é, essencialmente, uma correlação: “O sujeito não é sujeito senão em relação a um objeto, e o objeto não é objeto senão em relação a um sujeito. Cada um deles só é o que é em função do outro, condicionando-se reciprocamente. A relação é uma correlação.”[23] 

No entanto, foi Edmund Husserl, ao captar a essência do pensamento como intencionalidade da consciência no sentido das coisas, quem promoveu o encontro da gnoseologia com a ontologia.[24] E, como diz João Maurício Adeodato, inúmeros são os pontos em que esses dois autores estão de acordo quanto ao metódo fenomenológico, pois na “própria compreensão do conceito de fenômeno notam-se semelhanças: os fenômenos, objeto da filosofia, não devem ser entendidos como unicamente empíricos, intuíveis pelos órgãos dos sentidos, pois os dados da experiência sensível constituem apenas uma espécie de fenômeno.”[25]

Ora:

“visualizada a questão, à luz do subjetivismo transcendental de Husserl (primado da subjetividade) ou do ontologismo transcendental (primado do ser e do objeto), impõe-se admitir uma terceira solução, na qual se deixa de considerar o sujeito e o objeto ‘in abstrato’ e de maneira estática, ou então, como dois termos empiricamente contrapostos, para se reconhecer que ambos só tem efetivamente sentido quando correlacionados no ‘processus’ ontognoseológico, em cuja concretitude unitária se distinguem segundo uma dialética de complementaridade.”[26]  

De maneira que Reale:

“não pode aceitar, de modo algum, a ‘redução’ da ‘realidade’ ao ‘pensamento’, ou sua identidade, mas, de certa forma, afirma a autonomia da própria realidade como ‘algo’ que é constituído como objeto pelo sujeito. A estrutura do ato cognitivo é concebida, por conseguinte, como interação ou reflexo recíproco, necessário e funcional, entre sujeito e objeto (...) não se trata da realidade ‘em si’, mas em relação com o sujeito, como objeto do conhecimento (...) essa dialética de implicação (...) numa espécie de conciliação entre (...) os valores da subjetividade (...) valores da objetividade social e histórica.”[27] 

Daí o motivo por que o núcleo da ontognoseologia jurídica toma por base a correlação transcendental subjetivo-objetiva (‘teoria do conhecimento baseada concomitantemente em suas condições transcendentais subjetivas e objetivas, compondo uma unidade concreta e dialética’[28]), ao não permitir que se reduza o sujeito ao objeto (ou vice-versa). Algo haverá sempre a ser convertido em objeto e, ao mesmo tempo, algo haverá de atualizar-se no tocante à subjetividade, por meio de sínteses empíricas que se ordenam progressivamente no processo cognoscitivo[29], que, no plano da experiência (o mundo natural da vida ou do viver comum: “Lebenswelt”[30]) é, em suma, o liame que cada vez mais projeta a natureza no campo sempre aplicável e aberto da cultura[31], em que referida unidade concreta e dialética (da complementaridade) encontra correspondência entre valor e realidade[32], e que, no plano jurídico, deve ser compreendida como “direção constante para a garantia de algo.”[33] 

O ato do conhecimento é um ato cultural, uma vez que, “no instante mesmo em que se pensa algo, algo se objetiviza como um elemento transubjetivo, que, por mais elementar que seja, compõe o mundo da cultura”[34], e, por isso mesmo, é necessário reconhecer na Ontognoseologia moderna um ‘a priori’ cultural, “como ‘condição de objetivização’, na qual está inerente o ‘poder nomotético’, o qual, ao mesmo tempo em que intelectivamente ordena o mundo disperso e confuso das impressões sensoriais, o ‘torna objetivo’. Na raiz do conhecimento há, pois, subjetivização, objetivização e, como resultado imediato, ‘cultura’.”[35] E, “Se reconhecermos a existência do ‘a priori’ cultural, o problema da unidade do conhecimento humano – superada a vala que separa os problemas científicos positivos e os espirituais, notadamente de natureza ética e religiosa – aparece, penso eu, sob uma nova luz, chegando-se à conclusão da unidade da Ciência, completando-se as condições formais ou materiais a que se referem Kant e Hurssel.”[36] 

O mundo cultural é expressão de ‘intencionalidades objetivadas’ do homem, na sua ‘possibilidade de atuação infinita e livre’, onde cada bem cultural possui uma natureza binária: ‘são’ enquanto ‘devem ser’ (‘realidades’ referidas a ‘valores’) e, em razão disso, existem tão-somente na medida em que valem para algo. A par disso, “a historiografia é o espelho no qual o homem temporalmente se contempla, adquirindo plena consciência de seu existir, de seu atuar.”[37]  

Miguel Reale comenta que:

“A apontada correlação entre justiça e história resulta, pois, da natureza mesma do homem, que é um ser histórico, ou seja, não apenas um ente que ‘está aí’ (como uma coisa) mas que, ao contrário, continuamente se transcende visando a realizar os valores que lhe são imanentes e dos quais ele adquire consciência ao longo do processo histórico, conferindo-lhe objetividade, como se fossem inatos. Se, como Ortega y Gasset o demonstra, ‘o homem é a sua circunstância’, compreende-se a natureza ao mesmo tempo circunstancial e histórica da justiça, tornando-se transparente a complementaridade destas duas asserções: ‘o Direito Positivo pressupõe a Justiça como condição de sua legitimidade’; e ‘a Justiça põe o Direito Positivo como condição de sua realizabilidade’ (...) Donde se conclui que estamos perante uma ‘ideia cultural’, isto é, histórico-axiológica da justiça, sendo vãs todas as tentativas de alcançar-se uma ideia absoluta e a-histórica do justo.”[38] 

É de se constatar, portanto, que até a época do Humanismo poder-se-ia falar apenas, ou no máximo, em ‘invariantes ontológicas ou éticas’ (na Antiguidade - ontológico; na Idade Média - teológico; na Época Moderna - gnoseológico), cabendo o termo invariante axiológica a partir da consideração da pessoa humana como valor fonte de todos os valores, transcendental, porque somente ela é originariamente um ente capaz de tomar consciência de sua própria valia, da valia de sua subjetividade em comunhão com os demais homens, em que a axiologia (própria da Era Contemporânea) se apresente como teoria dos valores concebidos como expressões ou modelos de dever-ser.[39] 

Tal verificação tem por base, em grau de paralelismo, a experiência das ciências biológicas, que têm reconhecido a ocorrência de mutações que dão origem a ‘invariantes biológicas’, até o ponto de parecerem inatas. No campo da experiência ético-jurídica, dá-se o advento de ‘invariantes axiológicas’, as quais se impõem ao consenso universal, isto é, à estima e à aceitação de toda gente, do homem comum e do homem de ciência: “são as constantes axiológicas transcendentais do Direito, porquanto, no fundo, foram elas que tornaram a experiência jurídica possível.”[40] E toma-se o Direito Natural em sua acepção estrutural no sentido de versão normativa de invariáveis exigências axiológicas e sua aceitação vai até o ponto de parecerem inatas, mas, no que tange ao mundo da cultura, são transcendentais, porque se inferem da ideia de pessoa humana concretamente no processo histórico. 

Seguindo essa linha, estrutura designa ordenação de elementos interdependentes, ligados entre si em razão dos fins que lhe são próprios e, ao mesmo tempo, em razão dos fins inerentes ao todo no qual os elementos componentes se integram.[41] É por isso que Reale fala em modelos jurídicos, que são modelagens práticas da experiência como estruturas normativas de fatos segundo valores, ou seja, considerando os fins, pois no Direito tudo acontece em função do que “é enquanto deve ser”, isto é, do que ‘vale para’, usando uma expressão de Emil Lask.[42] No fundo, a história do Direito é a história de seus modelos, de seus institutos, instituições e sistema de normas, em função das mutações sociais.[43] 

Percebe-se que os modelos jurídicos são resultado da ordenação racional do conteúdo das normas reveladas ou formalizadas pelas fontes de Direito para atender aos característicos de validade objetiva autônoma e de “atualização prospectiva” dessas mesmas normas. Numa definição mais precisa, modelo jurídico é a “estrutura normativa de atos e fatos pertinentes unitariamente a dado campo da experiência social, prescrevendo a atualização racional e garantida dos valores que lhes são próprios.”[44] Nesse sentido:

“à medida que o homem vai elaborando ou aperfeiçoando a sua experiência estimativa, vai-se formando, como horizonte da sociedade civil, uma sucessão de ‘constelações axiológicas’ que, embora oriundas do espírito subjetivo, adquirem força objetiva e transpessoal, exercendo pressão, como modelos ou arquétipos, sobre as subjetividades individuais, assim como sobre os grupos, as comunidades e as nações.”[45] 

Vincula-se à sua “teoria tridimensional específica, dinâmica e concreta”, pela qual o Direito é fato histórico-cultural, como produto da vida humana objetivada, isto é, o ‘factum’ do homem se integra normativamente no sentido de certos valores. Esta tridimensionalidade é estabelecida no sentido de se superar qualquer tipo de reducionismo da Filosofia do Direito (o Direito como valor de Justiça), da Sociologia Jurídica (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) ou da Ciência do Direito (o Direito como norma e seu ordenamento) ao indicar que “valor, fato e norma”, respectivamente, afirmam-se numa “tricotomia essencial”.[46]  

A correlação interfuncional de fato, valor e norma brota do movimento perene que anima sua própria inserção no todo histórico-processual aberto e estes elementos correlacionados se modificam em função de sua recíproca correlação e do todo em que se inserem: ‘esta’ norma, ‘este’ fato e ‘este’ valor, por outras palavras, não são e não poderiam ser o ‘mesmo’ fato, a ‘mesma’ norma e o ‘mesmo’ valor que seriam se estivessem separados um do outro, e avulsos do processo dinâmico em que se encontram.[47] O Direito é uma expressão do viver, do conviver do homem, sendo impossível, nesta integração tridimensional, reduzir-se a um ordenamento lógico-formal, estando atrelada à “Ética da Situação”, que “é uma Ética que se abre para a história, e essa diretriz só é possível quando se preserva o valor espiritual da subjetividade, o que implica o da intersubjetividade.”[48] 

Lançado, assim, sob esse ângulo ético, ou da ‘praxis’, põe-se como objetivação histórica, em termos de experiência axiológica ou histórico-cultural, cuja denominação mais precisa é ‘historicismo axiológico’. E pensar o homem nesse ‘processus’ de implicação-polaridade significa estabelecer que ele ‘é enquanto deve ser’.[49] 

Acrescente-se que esse Culturalismo, ao inserir a noção de ‘certos fins que se quer atingir’ (na implicação entre ‘sujeito/objeto/objetivo’), acentua um alto grau personalista (a pessoa como valor fonte de todos os valores), conferindo-lhe um caráter mais prático, pois a pessoa é concebida como ser concreto (individual e socialmente) guiado pelo seu dever-ser (componente ético).[50] Nesse sentido:

“o valor da pessoa humana passa a ser visto como o ‘valor-fonte’ de todos os valores sociais, e, por conseguinte, como fundamento essencial à ordem ética, em geral, e à ordem jurídica, em particular. Isto significa que não se pode alcançar o sentido essencial do Direito sem se levar em conta a natureza essencial do homem, segundo o clássico ensinamento de Cícero: ‘natura juris ab hominis natura repetenda est’, ou seja, que a natureza do Direito resulta da natureza mesma do homem.”[51]  

Ainda, sob esse enfoque:

“em torno do valor da pessoa humana que marca a compreensão de que ‘o homem é enquanto deve ser’, ou, sob outro ponto de vista, de que ‘o ser do homem é o seu dever-ser’ - fundação transcendental que não pode ser ingenuamente subordinada a condições empíricas - compõe-se todo um quadro de valores fundamentais, como o da ‘comunidade’ entendida como uma ‘sociedade de pessoas.’”[52]  

E a sua função na modernidade é, como expõe Giacomo Perticone (muito embora cuide dos valores jurídicos no plano do absoluto, isto é, da transcendência[53]), a de estabelecer pontos de sustentação em que “La concezione di una legge naturale si giustifica con l’esigenza stessa di portare nella dottrina dello Stato e del diritto il valore originale e fondamentale della persona umana e di collocare questo valore al vertice di tutto il sistema.”[54] 

O normativismo jurídico de Miguel Reale, como expressão da correlação dialética entre fato, valor e norma, em cada manifestação jurídica concreta diz respeito ao marco do Direito Positivo. Esta visão ganha ênfase na contemporaneidade em face de sua acepção do Direito como Experiência. Portanto, na relação tridimensional do Direito, apesar de sua incessante transformação, concebe-se a existência de constantes axiológicas no sentido de versão normativa da estrutura fundamental do Direito Natural e se pode notar sua implicação dialética conjetural em um “Sistema Jurídico Aberto”, uma vez que no ser humano já há as condições transcendentais de possibilidade da experiência cultural e da experiência ética, dentro da qual se desenvolve também a experiência jurídica.[55] Isso se coaduna com o pensamento de Luis Recaséns Siches em seu “logos de lo razonable” ou “logos de lo humano”.[56]  

Na verdade deve existir uma convergência entre eticidade e cientificidade para que o Direito se revele adequado a seu tempo, no sentido de socialidade e operabilidade, porquanto é sempre uma dimensão da vida humana, e daí decorre “a ideia de ordenamento jurídico, enquanto expressão da experiência jurídica em sua integridade normativa.”[57] E, considerando esse aspecto, o tema ganha mais relevância, com o advento do Código Civil de 2002, cujo Coordenador-Geral foi o Professor Reale, tendo sido fixados esses princípios (socialidade, eticidade e operabilidade)[58] num código aberto, a fim de que alterações semânticas de dimensões axiológicas ou de alterações fáticas tragam consequências à eficácia da norma jurídica.[59] Tome-se, assim, sua colocação:

“Passei a ver o direito como uma ‘estrutura normativa’, ou seja, como um fato ou complexo de fatos interligados isomorficamente por um sistema de regras verticalizado no sentido da realização dos fins ou valores exigidos pela ideia de justiça, não de maneira abstrata, mas em concreta funcionalidade histórica com a pessoa humana. Daí a noção de ‘sujeito de direito’ como um ser situado num conjunto de circunstâncias.”[60] 

Em nossa época, sobremaneira após a Segunda Grande Guerra, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, há uma noção de um ‘minimum’ de Direito Natural, correspondente a exigências éticas, que se tornam, como empregado por Herbert Hart, “truísmos”, dada a universalidade de seu reconhecimento.[61] Esse reconhecimento universal de certas características atinentes à natureza humana e como constantes no curso da história vincula-se ao tema dos direitos humanos fundamentais[62], muitos deles positivados na qualidade de “liberdades públicas”. 

Existem preocupações, por exemplo, diante da aceitação universal de valores ecológicos[63] ou direito ambiental (estritamente ligado ao direito à vida), em virtude de estar a natureza cada vez mais ameaçada pelas conquistas das ciências e da tecnologia.[64] O que também pode ser equiparado, no campo ainda do valor da pessoa humana[65], em face dos avanços tecnológicos principalmente nas áreas da biomedicina e da engenharia genética, às questões atinentes à bioética ou biodireito. Como coloca Nelson Saldanha: “As exigências morais conduzidas pela bioética não são, em si mesmas, exatamente novas: são-no pela relação com os contextos atuais, dentro de um mundo simultaneamente saturado e esvaziado, onde os homens continuam desrespeitando a vida, só que dentro de complicações crescentes.”[66] 

Nesse âmbito:

“O pior é que, quando se julga estar fazendo uma opção fundamental, o que na realidade ocorre é a repetição de antigos equívocos, como, por exemplo, o dos que pretendem subordinar as atividades da mente ou do espírito a supostas predeterminações reveladas pela nova biologia. Deposita-se na engenharia biológica a esperança de construção de uma nova humanidade.”[67] 

Isso se insere no contexto atual de uma globalidade em que se pretende universalizar todos os âmbitos das atividades humanas (econômica, financeira, científica, tecnológica, política, cultural etc.), que pode trazer, por um lado, grandes benefícios ao progresso dos Estados, fixando-se, entre eles, intercâmbios valiosos - aqui uma acepção de fim do mundo, como daquele caracterizado pelo ostracismo e, portanto, falta de comunicação entre os povos -, e, de outro, pode acarretar, de maneira irreversível, supressão de diferenças, uniformizando todas as formas de vida e de cultura, exclusão social, desemprego, novos nacionalismos agressivos, enfim, uma crise ética em face do imediatismo do útil e do prático, - aí a outra acepção de fim do mundo, pelo não entendimento entre os povos, ou seja, o reverso da medalha. 

A reflexão de Miguel Reale, nesse ponto, diz respeito às modificações científico-tecnológicas, incluindo as que dão lugar ao aparecimento da chamada “civilização cibernética”[68], na qual:

“O perigo, a meu ver, é o de uma globalização massificadora que redunde no sacrifício dos valores inestimáveis de cada cultura nacional, a começar pelos linguísticos até a sua própria ‘forma de vida’, consubstanciada em sua tradição literária e artística, em suas crenças e usos e costumes. Nada seria mais melancólico e vazio do que uma unidade resultante do ‘totalitarismo tecnológico’, no qual o antigo comando prepotente dos ‘donos do poder político’ é substituído pelo frio ‘poder dos donos das máquinas’.”[69] 

As linhas traçadas nesses parágrafos cuidam do fundamento dos denominados direitos de personalidade na atribuição de sua natureza jurídica como que fossem, guardadas as proporções entre eles, direitos inatos.[70] Essa questão envolvendo a confusão entre naturalidade e inatismo deve ser resolvida no campo do pensamento conjetural. Denomina-se pensamento conjetural ou problemático como a “tentativa de pensar além daquilo que é conceitualmente verificável, mesmo na linha do provável por admitir-se a necessidade de cogitar-se de algo correlato, que venha completar o experienciado, sem perda de sentido do experienciável que condicione a totalidade do raciocínio.”[71] 

Suas diretrizes fundamentais assentam-se em “juízos de plausibilidade”, porquanto:

“a) a conjetura legitima-se quando se sente a ‘necessidade’ de compreender algo que não podemos determinar, analiticamente, a partir de evidências, nem tampou segundo conceitos sintetizadores dos dados verificáveis da experiência;

b) toda conjetura parte, de certa forma, da experiência, para transcendê-la, visando a uma ‘solução plausível’, sem nunca entrar em contradição lógica ou real com o que já foi cientificamente comprovado;

c) a conjetura, como suposição segundo razões de verossimilhança e plausibilidade, desenvolve-se no plano das ‘ideias’, como esquema regulativo, destinado a validamente ordenar o que não se mostra ordenável segundo ‘conceitos’, nem demonstrável analiticamente;

d) na conjetura, a ‘intentio’ racional se compõe com a ‘imaginação’, pois, como diz Kant, ela se desenvolve ‘sobre as asas da fantasia, embora não tem um fio condutor ligado, mediante a razão, à experiência’.”[72]

E, continua, ao dizer que:

“Quando me refiro, pois, a ‘patamares axiológicos’, quero focalizar a instauração, em estágios mais avançados do processo histórico-cultural, de ‘formas coletivas de sentir, pensar e agir’, que correspondem a imprevistos modos de ser da espécie humana, cuja vida se desenvolve, fundamentalmente, segundo ‘conjeturas’ e ‘conjunturas’, as quais, por sua vez, condicionam e até mesmo possibilitam a formação do ‘mundo conceitual’ que é o mundo do cognoscível segundo leis e princípios. Poder-se-ia afirmar que a história humana se desenvolve segundo ‘paradigmas de pensar e conhecer’.73] 

Diante disso, “o Direito Natural tem sempre um sentido de ‘universalidade’, que nós podemos apenas ‘pensar’, mas não ‘conhecer’: Há, em suma, uma ‘ideia’ e não um ‘conceito’ de Direito Natural, como o ‘horizonte metafísico da positividade jurídica’.” [74] 

Nota-se que:

“il diritto naturale, nella sua universalità simbolica, non è diritto astorico; i suoi principi e fini sono principi e fini di un sistema, non sono concepibili al di fuori di un sistema compiuto di comandi e autocomandi, che si riassumono, ma non si resolvono in quello...in altri termini, i principi della personalità, libertà, solidarietà, ecc., non sono principi astratti, ma storici, che già implicano e portano in se una determinata storica visione del mondo e della vita associata, un complesso sistematico di soluzioni. Questo è il punto sempre vitale e la funzione sempre attuale del diritto di natura...Questa presenza operosa di principi, definiti storicamente e dottrinalmente como adeguati a un determinato ordine positivo o ideale, è presenza, azione e ragione del diritto naturale.”[75] 

Ora, sustenta Reale: “A vida do direito não pode, efetivamente, ser concebida senão como uma realidade sempre em mudança, muito embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas ‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência jurídica.”[76] 

Logo, embasa-se num historicismo-cultural-axiológico, num ‘processus’ de “autoconsciência”, ao confundir-se com a procura permanente da verdade, faz com que se descubram certos valores enquanto aquisições históricas definitivas na ideia de invariantes axiológicas, como valores fundamentais ou fins a serem atingidos (vida, liberdade, igualdade, participação etc) servindo como fontes permanentes de legitimação da conduta humana, ao mesmo tempo em que traçam limites à intervenção do poder do Estado.[77]  

Para arrematar:

“o Direito Natural é algo de objetivo, que banha, por assim dizer, as matrizes da positividade jurídica; serve de fundamento, de coordenada e de supletivo à ordem legal; dá dinamismo ao sistema das leis, aquecendo-o com o calor vivo das realidades sociais que perenemente se renovam; preserva o que deve ser mantido intato e acelera a substituição das peças legais que os fatos tornaram gastas e precárias; põe em contato permanente a lei e o seu ‘substratum’ sociológico, mostrando que o bem comum exige a plenitude lógica da ordem jurídica, ou seja, da lei ‘in acto’, e não a plenitude lógica das regras em si mesmas; justifica a obediência às leis injustas, mas não condena a resistência que se torne necessária à própria conservação do bem público; é, pois, uma realidade assente sobre valores que dão fisionomia própria às diferentes culturas, e sobre valores comuns a todas as culturas.”[78]


(*) Versão revista e atualizada do artigo publicado na Revista Brasileira de Filosofia, v. LIII, fasc. 216, 2004, pp. 505-532.

Emerson Ike Coan é mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Comunicação pela Faculdade Cásper Líbero, pela qual é também especialista em Teoria e Técnicas da Comunicação. Assistente Jurídico em Gabinete de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mediador e Conciliador Judicial pela Escola Paulista da Magistratura. Foi professor de Linguagem Jurídica na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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