EMERSON IKE COAN· - Assistente Jurídico

1. Na Antiguidade Clássica, uma das primeiras manifestações de uma ideia de “Direito Natural” remonta ao teatro grego, na “Antígona”, tragédia de Sófocles. Nela, Antígona se recusa a obedecer às ordens do rei Créon (que proíbe o sepultamento de seu irmão Polínice), sob o argumento de que além das leis impostas por uma autoridade pública haveria certas leis não escritas, como se pode ver nesta passagem:

“CRÉON - Não obstante, ousaste infringir minha lei?

ANTÍGONE - Porque não foi Zeus quem a editou, nem foi a que vive com os deuses subterrâneos - a Justiça - quem aos homens deu tais normas. Nem nas tuas ordens reconheço força que a um mortal permita violar aquelas não-escritas e intangíveis leis dos deuses. Estas não são de hoje, ou de ontem: são de sempre; ninguém sabe quando foram promulgadas.”[1]

No povo grego, a Cosmologia, ao se relacionar com o nascimento da Filosofia, implica conhecimento racional do mundo ou da natureza, pois, apoiada na exigência da ordem, equilíbrio ou harmonia, fez com que a ideia de Cosmo se vinculasse à noção de ordenamento social ou comunidade bem ordenada como necessariamente adequada à natureza, o que inspira racionalmente a origem da legislação da “Pólis” grega. Neste período, a partir desse paradigma, a natureza das leis do Estado foi julgada idêntica à das restantes leis do Cosmo, ou seja, todo direito do Estado era considerado natural e o homem não tinha autonomia, uma vez que o universo “continha-o a ele e ele, contido no universo, contemplava-o e reflectia-o, como um espelho reflecte uma imagem, sem perguntar por si nem pela natureza do fenómeno que reside nessa reflexão” (sic)[2]. Isso ganha destaque na colocação de Werner Jaeger, ao dizer que a ideia filosófica do Cosmo na formação do Estado jurídico grego, originariamente expressa, está numa estreita simetria com organização social, reta ordem do Estado e de toda a comunidade[3], o que é esclarecido por Willis Santiago Guerra Filho, no sentido de que se tratava apenas da maneira como os ‘proto-filósofos’ tentavam transmitir a seus contemporâneos, com suas mentes centradas nos assuntos da “Pólis”, o conhecimento filosófico que atingiram[4].

De todo modo, como também assinala Jaeger, não se pode negar que os gregos tiveram o senso inato do que significa ‘natureza’, tendo indubitavelmente origem na sua constituição espiritual, porque sempre organicamente “consideravam as coisas do mundo numa perspectiva tal que nenhuma delas lhes aparecia como parte isolada do resto, mas sempre como um todo ordenado em conexão viva, na e pela qual tudo ganhava posição e sentido.”[5]

É na sofística que nasce a distinção entre “phýsis” e “nómos” (entre natureza e convenção) e se trata de uma acepção geral, que, ao deslocar o problema do Cosmo para o homem (“o homem é a medida de todas as coisas” - Protágoras), antes se vincula à vida deste como membro de uma sociedade. Ora, de um lado, Direito, Estado, sociedade, costume, religião, linguagem etc., que constituem todos “nómos” e, de outro, tais criações possuem todas o seu modelo e seu fundamento na natureza mesma, na “phýsis”. Assim, dessa conjugação obtém-se um “nómos” natural ou um “direito natural”.

Observa-se a superação dessa acepção em Socrátes, uma vez que, para ele, “o homem é a sua alma” (“psyché”), isto é, a consciência e a personalidade intelectual e moral. A partir disso, tem-se que o fundamento de todo comportamento moral é o domínio de si mesmo (a autonomia do indivíduo enquanto tal; o “conhece-te a ti mesmo”; “sei que nada sei”), enfim, o domínio da razão sobra a paixão, que conduz ao íntimo equilíbrio ou à harmonia da alma. Por via de consequência, também quando a autoridade da lei externa é abalada, resta ao homem um critério interno, uma própria lei da alma, que se impõe para conseguir e manter o domínio da razão sobre a paixão, o que projeta o problema subjetivo-moral ao problema ético-objetivo (a maiêutica, como pesquisa associada enquanto solidariedade com os outros), especialmente quanto a busca de um “conceito” (ou verdade universal) prático daquilo que seja o “Bom”, o “Justo”, o “Corajoso” etc. A par dessa posição intelectualista e ética, a “Verdade” é uma coisa digna e respeitável, acima do capricho dos homens, e o viver sujeito às leis tem um fundamento ôntico e não arbitrário, de maneira que, mesmo deixando de ser justas as leis da cidade, como aquelas que o condenaram à morte, o homem deve-lhes ainda obediência, pois, ao contrário, nenhum Estado seria jamais possível.[6]

Platão, seguindo esses passos, formulou uma teoria jurídica em “A República” e “ As Leis”, ilustrada pela existência de uma “ideia pura de justiça ou harmonia”, que conduz diretamente dessa ordem cósmica a um programa de leis positivas para um singular Estado justo ou bem ordenado. Ele chama de “Ideia” os conteúdos (paradigmas) “a priori”, constituindo, assim, o mundo das Ideias – “topos uranos” - (de todas as coisas: dos valores estéticos, morais, realidades corpóreas, entes geométricos, matemáticos etc.) ou plano inteligível (do ser), constituído por ‘modelos’, distinto e separado (transcendente, portanto) de um mundo sensível (das aparências; do não-ser; do fenômeno). Desse modo, associando a Ideia de Bem (o fundamento de todas as Ideias) com a de Justiça, sustenta um “Direito Natural” ideal, munido de uma rigorosa validade geral, como forma “a priori” do ser do mundo, condicionando o conjunto da vida do indivíduo e a do Estado (no qual os que mandam sejam filósofos, pois únicos capazes de ter acesso ao “Bem”), no sentido de uma unidade, portanto, justa e ordenada.

Aristóteles, em sua “Ética a Nicômaco”, distingue o justo por natureza (“physikon dikaion”) do justo por lei (“nomikon dikaion”), pois a justiça política é em parte natural e em parte legal; são naturais as coisas que em todos os lugares têm a mesma força e não dependem de aceitá-las ou não (como o fogo por toda a parte queima igualmente), e é legal aquilo que a princípio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado já não é indiferente. Cumpre asseverar que o termo grego empregado (“dikaion”) deve ser tomado no sentido próprio de “justo”, ou seja, um conceito universal típico dessa época, e não no de “direito”. [7]

Cabe assinalar que, tanto para Platão como para Aristóteles, a “justiça” é, em primeiro lugar, virtude perfeita ou geral, porque essencialmente igualdade proporcional ou ‘justo meio’ e, em segundo lanço, virtude ética (ligada à coragem, moderação e generosidade), vinculada às relações interpessoais, sociais ou políticas, enfim, à ciência prática ou política. No entanto, o que separará um do outro é que, para Platão, há uma ideia pura de justiça ou harmonia, enfim, de ordem da natureza ou Cosmo (imutável), e, para Aristóteles, há uma concepção de movimento (mutável, portanto). Isso porque, aceitando a concepção platônica de mundo ideal ou supra-sensível, Aristóteles, ao invés de separar, relaciona ideia (conceito, valor ou ‘Bem’) e realidade (coisa individual). E, ao estabelecer que toda realidade tem em si mesma, enquanto tal, o princípio de sua validade (valor intrínseco), fixa a noção de “fim” (“telos”; sentido, finalidade), pois “a coisa advém a ser aquilo que é, porque sua matéria é informada, é plasmada, recebe forma, e uma forma que é a que lhe dá sentido e finalidade”[8], fazendo com que, como diz Hans Welzel, “La ‘natura’ è la forma compiuta della realtà di un oggetto, che sta nella materia solo secondo la possibilità o l’attidudine, e si attualizza nel processo del divenire”[9].

Tal quadro mudará com o estoicismo. Para os estóicos, a lei da natureza é idêntica à lei da razão e, como ser essencialmente racional, o homem deve conduzir sua vida de acordo com as leis da própria natureza, não se restringindo à “Pólis”, mas se expandindo ao mundo, ao universo todo. Viver ‘conforme a natureza’ significa viver realizando plenamente essa apropriação ou conciliação do próprio ser e daquilo que o conserva. Em particular, considerando que o homem não é simplesmente ser vivente, mas ser racional, o viver segundo a natureza será um viver ‘conciliando-se’ com o próprio ser racional, conservando-o e atualizando-o plenamente. Ademais, essa característica fundamental dos seres é indicada pelos estóicos pelo termo “oikeíosis” (apropriação, atração, “conciliatio”), de onde deve ser deduzido o princípio da ética estóica: ‘conservar a si mesmo’, de ‘apropriar-se’ do próprio ser e de tudo quanto é capaz de conservá-lo, de evitar aquilo que lhe é contrário e de ‘conciliar-se’ consigo mesmo e com as coisas que são de conformidade com à própria essência [10] Assim, Giorgio Del Vecchio, ao analisar essa escola, sintetiza a ética estóica no sentido de que “Esiste una legge naturale che domina il mondo e si riflette anche nella coscienza individuale: l’uomo è partecipe per sua natura di una legge che vale universalmente. Il precetto supremo dell’Etica è quindi per gli Stoici: ‘vivere secondo natura’” [11].

Descobriu-se com isso a ideia de um “direito mundial universal” e válido para todos os homens diante da evolução do “nómos” (leis) da “Pólis” para lei universal e, então, para lei da natureza. Essas duas leis, ou antes, esta única lei (“Lógos”) com duas faces, ao mesmo tempo “lei” (lei natural do mundo físico) e “norma” (lei natural das ações humanas), é a “concepção mais original dos filósofos estóicos” e “o direito positivo é agora nitidamente contraposto, como nunca até ai, a um outro direito cuja essência radica na própria ordem do universo”.[12] Um exemplo que pode ser empregado é o referente à escravidão, pois em Aristóteles, pela sua teoria da desigualdade social, ela é um instituto fundado na própria natureza humana: necessária à subsistência do corpo social; para o estoicismo, ao contrário, baseado no princípio da igualdade natural entre os homens, a escravidão é contra o “Direito Natural”.[13]

Em Roma, na sua fase transitória, Marco Túlio Cícero, revelando forte influência desse pensamento, dá uma definição descritiva do “Direito Natural” como “recta ratio”: “Há de fato uma verdadeira lei denominada reta razão, que é conforme a natureza, aplica-se a todos os homens, é imutável e eterna. Ela não prescreve uma norma em Roma, outra em Atenas, nem uma regra hoje e outra diferente amanhã. Essa lei eterna e imutável abrange todos os tempos e todos os povos.”[14] Repete-se, assim, a distinção posta na Grécia entre o ‘justo por natureza’ e o ‘justo por lei ou convenção’.

Nesse contexto, cabe lembrar que a primeira grande elaboração teórica do Direito deve-se aos romanos, cujo centro gravitacional estava na noção efetiva de “prudentia” e conduziu a um saber considerado de natureza prática, pois sua racionalidade não é apenas contemplativa e esquematizadora do real, mas dirige-se à ação, ou seja, à criação de uma sociedade (“Urbs”) e de um direito tendente à solução de conflitos concretos (“Jurisprudentia”). É de se considerar que o direito (“jus”) é um termo empregado sobretudo no sentido objetivo de “lei”, de instituições jurídicas ou de um conjunto de regras, tomando-se por base a ideia de “arte”, mais precisamente, na expressão do jurisconsulto Ulpiano - em colaboração com Celso, “arte do bom e do equitativo” (“ars boni et aequi”), isto é, como adverte Reynaldo Porchat, “a arte de discernir o bom e o justo”[15].

Esse sentido objetivo também é percebido na significação dada por esse jurisconsulto, e inserida nas “Instituições” do Imperador Justiniano, qual seja, “juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (“os preceitos do direito são os seguintes: viver honestamente, não lesar os outros, dar a cada um o seu”)[16], sintetizando-o nesses três preceitos, no sentido de categorias, ou seja, três normas gerais, em que se enquadram todas as diversas regras jurídicas. No sentido subjetivo, ainda no dizer de Ulpiano (inserto na epígrafe do Título I - Da Justiça e do Direito, Livro I, das “Instituições”), na sua definição de justiça (“Justitia est constant et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi” - A Justiça é a vontade constante e perpétua que atribui a cada um o que é seu), exprime o “poder” que cada um tem na sociedade, e que deve ser por todos respeitado, com ênfase na “vontade” (“voluntas”), que não é aquela que se manifesta apenas num dado momento, mas naquela disposição “constante e perpétua”, ou seja, permanente de dar a cada um o que lhe pertence, como uma energia moral, uma “virtude”, isto é, uma impulsão firme e consciente para o bem.

Quanto à noção de “Direito Natural”, encontra-se em Paulo, no sentido de que “jus naturale est quod semper aequum ac bonum est” (“o justo por natureza é aquele que é sempre equitativo e bom”). Diante disso, “Ulpiano, quando definiu a justiça como uma – ‘constans et perpetua voluntas’, apreciou-a sob um ponto de vista mais subjetivo; mas toda a vez que é ella encarada em sua feição objectiva, apresenta-se, em frente dos textos, e do pensamento dos jurisconsultos e philosophos romanos, visivelmente identificada á – ‘aequitas’” (sic).[17] O Direito Natural compreendia, também, manifestações comuns aos homens e aos animais (“Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit”):

“O direito natural é aquele que a natureza ensinou a todos os animais, pois este direito não é próprio do gênero humano, mas diz respeito à totalidade dos animais que nascem no céu, na terra e no mar. Daqui provém a união do homem e da mulher, que chamamos de matrimônio, daqui a procriação e a educação dos filhos; vemos que os outros animais também se consideram capazes deste direito.”[18]

Essa concepção de Ulpiano, ao contrário daquela de Paulo, pode encontrar obstáculo para sua aceitação, no sentido de ter rebaixado o homem à escala dos animais inferiores e de reconhecer entre estes o uso do “Direito”, quando é certo que o “Direito” se funda na razão, faculdade de que exclusivamente é dotado o gênero humano e, nas palavras de Pietro Bonfante, é um conceito muito infeliz, pois, como diz, “mal si può parlare di norme giuridiche o rapporti giuridici comuni a uomini e ad animali, ma solo di bisogni comuni: la congiunzione del maschio e della femmina, ricordata dal giureconsulto, non è matrimonio, come del resto non è nemmeno matrimonio ogni unione tra uomo e donna“[19]. Não há, entretanto, incoerência em face daquilo que esse jurisconsulto já havia colocado, antes existe adequação, porque coadunado com o pensar estóico, que por uma razão universal (a alma do mundo) inspirava, tanto aos homens quanto aos animais inferiores, o instinto da própria conservação. Não desconsidera, é bem de ver, o gênero humano como superior, tanto é assim, que distingue o que homem pratica como um animal que é (um “conceito” de “jus naturale” em sentido lato, como coloca Alexandre Correia), arrastado pelas naturais solicitações do seu organismo, como a união entre os sexos, procriação e a criação dos filhos, e o que realiza na sua qualidade distinta de homem (um “conceito” de “jus naturale” em sentido restrito, seguindo o autor supracitado), como a escravidão, o comércio e os contratos, inseridos também nas “Institutas” (Livro I, Título II, § 2°).[20]

Os “direitos naturais”, portanto, fundados nas necessidades comuns a todos os homens, constituem um conjunto de princípios essenciais à vida e permanecem “sempre fixos e imutáveis, como se constituídos por uma providência divina” (“quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque immutabilia permanent” - Livro I, Título II, § 11), enquanto o “jus civile” designa “o direito que cada povo constituiu para si mesmo é o característico de sua cidade e se denomina direito civil, sendo o direito próprio dessa cidade” (“nam quod quisque populos ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est civitatis” - Livro I, Título II, § 1°), ou seja, trata-se de um direito particular, encerrando aquelas regras especiais que refletem o seu caráter próprio, as suas tendências, que “sóem ser com frequência mudadas, seja pelo tácito consenso popular, seja por uma lei mais tarde promulgada” (“saepe mutari solent, vel tacito consensu populi, vel alia postea lege lata” - Livro I, Título II, § 11), sem se afastar totalmente de um direito comum, imprimido em outras regras que traduzem o reconhecimento das necessidades comuns ou naturais a qualquer povo, ou seja, a todo o gênero humano.

Ulpiano coloca que além do “jus naturale” e do “jus civile”, que era o direito positivo, havia o “jus gentium”, que tratava das relações entre diversos Estados. Essa sua visão tricotômica apoia-se na distinção entre “jus naturale” e “jus gentium”, pois, em primeiro lugar, o Direito Natural é dividido em duas espécies, o de todos os animais - homem e animais inferiores - (em sentido amplo) e aquele próprio dos homens (em sentido restrito), cabendo ao Direito das gentes apenas esta última acepção, que pode ser vista como expressão de um Direito “universal” fundado na “ratio naturalis”, usado por todos os povos (direito à vida, liberdade etc.), não esquecendo a constatação do caráter de “positivo” desse direito, incluindo a prática do comércio e dos contratos com uniformidade em qualquer parte onde se manifestassem. Mas, mesmo nessa, não guarda relação de identificação porque admite a escravidão (como um instituto da legislação positiva universal), o que não é tolerado pelo “Direito Natural”, pois não pode ser justificado racionalmente em face do princípio pelo qual “omnes homines aequales sunt” (“todos os homens são iguais”). [21]

Observa-se nas “Institutas” um predomínio da uma visão dicotômica (com apoio em Gaio)[22] ao fixar que o direito próprio de cada povo como “jus civile” e o comum a todas as gentes como “jus gentium”, que, ao possuir universalidade fundamentada na razão natural, é um “jus naturale”. Nota-se que “jus gentium” é “aquele, porém, a verdadeira razão natural constituiu em meio a todos os homens é direito como observado pela totalidade dos povos e se denomina direito das gentes, o qual é o direito utilizado por todas as gentes. O povo romano, também, utiliza um direito que, em parte, lhe é próprio e, em parte, é comum a toda a humanidade” (Livro I, Título II, § 1°). O seu desenvolvimento ocorreu (lembrando que, assim como o grego, o romano primitivo não admitia que tivesse a mesma natureza racional que os povos além de suas fronteiras, incapazes da mesma civilização que a sua) em virtude das necessidades práticas, sem preocupações teóricas, como obra dos magistrados a fim de decidir conflitos entre cidadãos romanos e indivíduos que não o eram (mercadores estrangeiros).

Cabe a assertiva de que

“no fundo dessas classificações, tricotómica e dicotómica, se exceptuarmos a idea original de Ulpiano, de estender o direito natural também aos animais, há uma idea commum que as unifica: a de um ‘ius naturale’, expressão das exigências profundas da natureza do homem; e a de um ‘ius gentium’ que, se por um lado, se apresenta com o caracter de direito positivo universal, de outro mantem com o ‘ius naturale’ as mais estreitas afinidades, ao ponto de poderem ser consideradas muitas das suas instituições como consequências próximas dos princípios da legislação natural” (sic)[23].

Isso não impede a constatação de que: “Inspirados nas concepções filosóficas da Grécia sobre os problemas do bem e da justiça, os romanos souberam aplicá-la sabiamente no mundo específico do Direito, mas sem propósitos sistemáticos ou de pura teoria compreensiva da realidade humana. Em verdade, a criação original de Roma foi, acima de tudo, a Jurisprudência, Jurisprudência que eles constituíram através de fino lavor interpretativo das necessidades sociais e econômicas, graças a um trabalho admirável de ‘tipificação normativa’, na qual a rigidez aparente das estruturas formais se casava à plasticidade funcional dos fins visados, segundo uma correlação prudente entre ‘fato, valor e norma’, à medida que se punham exigências de solução de conflitos particulares de interesses.”[24]

Portanto, quanto à questão de haver um ‘direito das gentes positivado’ e um ‘direito natural abstrato ou universal’, “mesmo quando alguns poucos jurisconsultos chegam a distingui-los nas categorias do ‘jus gentium’ e do ‘jus naturale’, permanecem sempre interligados, dado o sentido de integração fático-axiológico-normativa que caracteriza a Jurisprudência romana, a respeito da qual já foi possível invocar a concepção de um Direito Natural de conteúdo variável.”[25] E sobre a problemática do “jus naturale” e a da “aequitas”, tem-se que esta representa um princípio ideal de justiça humana, composta de elementos jurídicos e metajurídicos, superior ao “jus” e para o qual o “jus” deve tender, enquanto que, antes, no Direito clássico, a “aequitas” havia designado um princípio singularmente jurídico, o fim supremo ou a força ideal que informa o sistema do Direito Positivo e “É esse sentido concreto do ‘jus naturale’, como algo inseparável da experiência histórica do ‘jus’, que, a nosso ver, caracteriza o Direito Romano clássico, em contraste com o conceito abstrato do ‘jus naturale’ na época seguinte, notadamente no chamado ‘Direito romano cristão’”.[26]

2. Na Idade Média, surge um novo sistema filosófico no qual prevalece uma visão comum a todos os homens acerca do universo ou da representação do mundo centrada em torno da ideia de um Deus pessoal, tornando-se, assim, um paradigma do teocentrismo, e adquire um sentido diverso nas coordenadas da cultura cristã. A união ou ponte de passagem entre a Antiguidade clássica e a Filosofia Cristã da Idade Média é verificada a partir da figura do apóstolo São Paulo, que difunde o Cristianismo, fazendo com que o “Direito Natural” estóico passasse a identificar-se com a vontade de Deus, tornando-se teocêntrico. As duas ideias fundamentais expostas por ele foram: 1) - a afirmação do direito e do Estado como manifestação duma lei natural e da vontade de Deus; e 2) - a afirmação da ideia de uma comunidade do Espírito, implantando-se e crescendo no seio de certa e determinada comunidade mais vasta de homens, a partir de uma renovação da vida interior de cada um. Diante disso:

“A justiça como que se despe assim dos seus elementos puramente intelectuais e formais, para se encher de conteúdo ético na consciência do indivíduo; deixa de ser apenas o princípio de uma relação meramente extrínseca dentro do Estado, para se tornar no de uma relação viva e existencial entre o homem e Deus, para além da lei e das obras, com repercussão na vida da comunidade.”[27]

Em tal contexto, para tecer a transição no plano da Filosofia da história, Santo Agostinho desenvolve seu pensamento distinguindo a “civitas Dei” da “civitas terrena”. A cidade de Deus é a comunidade de todos aqueles que neste mundo vivem segundo o espírito e buscam a justiça (“amor Dei”), qual prefiguração da verdadeira cidade dos santos que só pode realizar-se na outra vida ou no ‘reino dos céus’. Já a “civitas terrena” é a comunidade dos que vivem segundo a carne e unicamente para a satisfação dos seus apetites de concupiscência e de domínio (“amor sui”). Com influência da teoria das ideias de Platão, cuida de analisar a Igreja e o Estado. A Igreja mais voltada para o céu e o Estado (que teoricamente existiria mesmo sem o “pecado original” como condição da vida dos homens em comum, criada e querida por Deus para a realização da paz e da justiça) mais inclinado para o reino da terra, em virtude da natureza corrompida do homem, como consequência do pecado original (isto analisado empiricamente, pois, na história dos grandes impérios, nenhum deles obedecia à exigência suprema da justiça, uma vez que não reconheciam o único e verdadeiro Deus do Cristianismo). Propõe-se, assim, a transformar o Estado numa comunidade de paz e de justiça entre os homens e, como tal, num meio de realização neste mundo da “civitas Dei”, pela sua conversão ao Cristianismo e subordinação à Igreja: o “Estado de Direito Natural”. Diante disso, tomando-se, “ab initio”, por base o princípio da justiça, cuja ideia completa-se com a do amor ou caridade e que reside unicamente na vontade Divina, pois Justo é simplesmente o que Deus quer e só e porque o quer, o “Direito Natural”, como manifestação exclusiva dessa vontade, ganha acentuação voluntarista[28].

A figura de maior importância, porém, foi Santo Tomás de Aquino, que, fiel à visão teocêntrica, toma como ponto de partida de sua posição a concepção de que o mundo é governado pela Divina Providência, isto é, a vontade de Deus, que é essencialmente racional. É a razão Divina que estabelece a ordem geral do universo e suas regras constituem a lei suprema. O acento agora está sobre o caráter racionalista e não mais sobre o voluntarista, pois é a inteligência divina ou o “Lógos” a essência da divindade criadora do mundo, à semelhança da qual o homem foi criado e é, simultaneamente, princípio ordenador daquele. A razão passa a ser a regra e a medida dos atos humanos, enfim o princípio primeiro do agir humano e, ao servir de fundamento ao Direito, a lei humana não pode deixar de ser um ordenamento da razão (do “agir segundo a razão”[29]):

“Ora, na ordem das coisas humanas, chama-se justo ao que é reto segundo a regra da razão. E como da razão a primeira regra é a lei da natureza, conforme do sobredito resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem natureza de lei na medida em que deriva da lei da natureza. Se, pois, discordar em alguma coisa, da lei natural, já não será lei, mas corrupção dela” (quest. XCV - Da lei humana, art. II).

Traço característico e distintivo em relação ao pensamento de Santo Agostinho está no fato de que não se prendeu o “Doutor Angélico” à teoria das ideias de Platão (com a divisão nas duas cidades e com acento voluntarista, no qual só a vontade de Deus dirige a natureza corrompida do homem pelo pecado original), mas ao sistema teleológico de Aristóteles, pois a inteligência humana, não totalmente pervertida pelo pecado original, pode ainda elevar-se, em parte, ao conhecimento da lei eterna e da lei natural, assim como do bem pelos seus próprios recursos. Isso porque, na concepção de Santo Tomás de Aquino, inspirado em Aristóteles, o pecado de Adão é uma “simples mácula”, havendo depois disso algo de bom no homem, como uma “virtude original”, suscetível de, com a ajuda da graça divina, lhe permitir colaborar mais ativamente na obra da sua salvação.

Em sua “Summa Theologica”, disserta sobre os três tipos diferentes de leis: 1) – “lex aeterna”, base e fundamento de todas as leis, a lei suprema ou razão divina a respeito da criação e da ordem universal (e não deve ser confundida com a “lex divina” ou revelada, a qual é uma expressão da primeira, a mais alta forma de sua participação aos homens, porque dada por Deus, como no exemplo das Sagradas Escrituras); 2) – “lex naturalis”, que é a lei da natureza humana conhecida racionalmente pelo homem, independentemente de qualquer revelação sobrenatural, e estatui aquilo que o homem deve fazer ou deixar de fazer, pois “conforme à ordem das inclinações naturais”, tendo por princípio de ordem prática fundamental de toda a concepção tomista, o de que “deve-se fazer e buscar o bem e evitar o mal” (quest. XCIV - Da lei natural, art. II); e 3) – “lex positiva”, obra do legislador humano – “lex humana”, mas que deve ser conforme à lei natural e, portanto, à lei eterna.

Distingue, ainda: 1) - “quanto aos seus princípios primeiros, a lei natural é absolutamente imutável” (art. V). Logo, “o primeiro preceito da lei é: deve-se fazer e buscar o bem e evitar o mal. E este é o fundamento de todos os outros preceitos da lei natural” (art. II), por exemplo, “viver honestamente”, “dar a cada um o que é seu”, “não lesar a outrem”[30]; 2) - mas, quanto aos “preceitos segundos...não é imutável” (art. V), pois a situação é diferente à medida que se distanciam dos primeiros princípios, eles são cada vez mais “contingentes e variáveis”. Essa variação pode ocorrer em virtude do processo natural à razão caminhar do imperfeito para o perfeito, por uma decadência dos costumes ou simplesmente pela diversidade e variação das condições do meio social. Por isso, a diversidade das leis humanas provém da variedade das coisas humanas: “Os princípios gerais da lei da natureza não podem ser aplicados a todos do mesmo modo, por causa da múltipla variedade das coisas humanas. E daí provém a diversidade das leis positivas dos diversos povos” (quest. XCV - Da lei humana, art. II). E, essa variabilidade da “lex humana”, que completa as prescrições gerais do “Direito Natural”, deve se dar, de acordo com o fim do Estado, visando ao “bem comum”.

3. No pensamento moderno a perspectiva é a do Renascimento, prendendo-se a uma concepção abstrata e imaginária da natureza humana, que, ao substituir Deus pelo próprio homem, revela um processo de laicização do Direito Natural. Nesta etapa, existe a pretensão de que todo o conteúdo da realidade jurídica possa ser logicamente construído conforme a exatidão matemática ou geométrica, pela concatenação lógica das proposições pelas regras da dedução, a partir de princípios básicos universalmente válidos (uma “demonstratio more geometrico”), ou seja, a possibilidade de se deduzir sistematicamente, de um conjunto de fórmulas abstratas ou princípios gerais que a razão reconhece, a totalidade das normas jurídicas.

Como expõe Tércio Sampaio Ferraz Jr., a diferença entre esse direito natural e o direito natural da tradição escolástica:

“é provocada, entre outros fatores, pela modificação no próprio conceito de razão. Não é a ideia de que o homem é um animal ‘rationale’, comum a outras formas de direito natural, que prima no caso. Esta noção, típica da escolástica, entendia a palavra ‘ratio’ como um elemento de uma metáfora teleológica, o ser racional era o princípio formal (forma) do ser humano, para o qual ele tende; já para o jusnaturalismo do direito racional, ‘ratio’ é apenas a ‘clara et distincta perceptio’, capaz de veicular um princípio formal, mas não mais no sentido de forma/matéria da escolástica, base de todo e qualquer direito que possa ser pensado.” [31]

Dentro desse contexto, Hugo Grotius é considerado o criador da ciência do Direito Natural. Ele é, como expôs Miguel Reale, “o primeiro autor da Filosofia do Direito moderna...Antes dele não se poderia falar em Filosofia do Direito em sentido próprio, pois é com seu livro ‘De jure belli ac pacis’ que se apresenta o primeiro tratado de Direito Natural, ou, para melhor dizer, o primeiro tratado autônomo de Filosofia do Direito.”[32]

Grotius utilizou como princípio o da sociabilidade, o “appetitus societatis” ou “socialitas” - o instinto natural teleológico de viver gregariamente, que não é apenas um fato empírico, mas um ditame da razão, já que esta permite estabelecer os princípios naturais, porque lógicos e necessários, reguladores da convivência social. Por via de consequência, o Direito Natural “é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em consequência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto a autor da natureza.” [33] Os critérios da racionalidade e da sociabilidade, dados naturais do homem, acrescidos da vontade, dando origem à predominância da ideia de contrato, faz com que o princípio do “pacta sunt servanda” (isto é, a força vinculativa da promessa de cada uma das partes) seja a tônica na concepção do Direito Natural, quer no plano interno do Estado, quer no plano internacional.

A. Machado Paupério explica que:

“o direito deixa de aparecer como um dos aspectos do justo em si para tornar-se uma criação voluntária do homem. Este, dirigido pelo instinto de sociabilidade, vai erigir a regra ‘Pacta sunt servanda’ como base de toda a vida jurídica e social, nacional e internacional. A liberdade e a vontade humanas passam então a constituir a essência das relações jurídicas e sociais. Erige-se como cerne de todo o sistema jurídico a autonomia da vontade. Obviamente, passa a ser instrumento fundamental e ideal da realização do direito o contrato, que passa até a significar justiça. O contratual passa a ser vulgarmente o justo.”[34]

Os autores que a ele sucederam foram identificados sob a “velha etiqueta” de “Escola do Direito Natural”, possuindo o termo “escola”, como ensina Norberto Bobbio, a ideia de um princípio de unificação que “não reside nesse ou naquele conteúdo, mas consiste certamente num modo de se aproximar do estudo do direito e, em geral, da ética e da filosofia prática: numa palavra, no ‘método’...O método que une autores tão diversos é o método racional, ou seja, aquele método que deve permitir a redução do direito e da moral (bem como da política), pela primeira vez na história da reflexão sobre a conduta humana, a um ciência demonstrativa” e ao se chamar o direito natural moderno de “direito racional”, “temos aqui um indicador do fato de que aquilo que caracteriza o movimento em seu conjunto não é tanto o objeto (a natureza), mas o modo de abordá-lo (a razão), não um princípio ontológico (que pressuporia uma metafísica comum que, de fato, jamais existiu), mas um princípio metodológico”[35].

Thomas Hobbes marca um ponto elevado nessa pretensão de substituir o Direito Natural teocêntrico e teológico por um antropocêntrico ou antropológico. Prende-se, em harmonia com a concepção matemática do conhecimento, a uma noção mecânica da natureza, pela qual, assim como o trabalho de um relojoeiro entretido em desmontar e a reconstruir um relógio, peça por peça, procura compreender a origem e a formação do Direito e do Estado. Para ele, “que não admite mistérios, os indivíduos humanos, como átomos ou elementos últimos, irredutíveis, da matéria social, ou como as sensações na vida da alma, eram ‘puras unidades abstractas’, apreensíveis dentro de uma visão matemática; o mais feroz e insociável egoísmo era o único dado empírico que os caracterizava”[36]. Sustenta, a partir disso, que a condição do homem no “estado de natureza” não é, como em Grotius, a sociabilidade, mas o temor, ou seja, “o homem é o lobo do homem” (“homo homini lupus”). Como os homens não podem permanecer por muito tempo nessa condição de ferocidade, abandonam o estado de natureza, ou seja, o ‘direito natural’ de fazerem só o que lhes apetece, e estabelecem o ‘estado social’ como um ‘contrato’ (no sentido de “pactum subiectionis”), que consiste numa renúncia ou transferência dos direitos naturais na figura do Estado soberano (entidade distinta da multidão). Isso, em função de duas leis fundamentais da natureza racional do homem: 1) - “que todo homem deve esforçar-se pela paz, na medida em que tenha esperança de consegui-la, e caso não a consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra”, isto é, “por todos os meios que pudermos, defendermo-nos a nós mesmos”; 2) - “que um homem concorde, quando outros também o façam, e na medida em que tal considere necessário para a paz e para a defesa de si mesmo, em renunciar a seu direito a todas as coisas, contentando-se, em relação aos outros homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relação a si mesmo.”[37]

Esse Estado absoluto e onipotente, o mais totalitário de todos os Estados, cujo poder se deve estender regulando positivamente todas as esferas da vida, é o “Leviathan” (nome bíblico dum monstro marinho), representado por um gigante, constituído por uma infinidade de seres humanos. O gigante tem na mão direita uma espada e na esquerda um báculo, símbolos do poder civil e religioso; tem a seus pés uma cidade e sobre a cabeça a sentença: “não há outro poder comparável sobre a terra” (“non est potestas super terram quae comparetur ei”).

Samuel Pufendorf, ao combinar Grotius e Hobbes, procura também deduzir matematicamente de um princípio único todo o sistema do Direito Natural. O princípio da “conservação do indivíduo”, que só pode estar no pleno desenvolvimento e satisfação do seu instinto de sociabilidade (“socialitas”), ou seja, de viver na dependência do auxílio de outros homens, é o único princípio do qual se deduz depois, “more geometrico”, todo o Direito.[38] Esse supremo princípio, regulativo do modo de viver do homem, é o fundamento, quanto ao conteúdo, do Direito Natural, como decorrência do desamparo em que se acha na sua solidão, devido à sua natureza decaída, ou seja, aquela alimentada pelo egoísmo e amor-próprio (“imbecillitas”). E, em função disso, esse princípio não tem força vinculante ou caráter jurídico (pois não é o próprio Direito Natural), o que é possível somente mediante a sanção divina, na medida em que Deus prescreve ao homem a sua observação. A sua particular colaboração, no entanto, está no reconhecimento, em suas obras “De iure naturae et gentium libri octo” e “De officio hominis et civis libri duo”, da dicotomia entre “entia physica” e “entia moralia”, considerando o fato de o homem estar situado, dualisticamente, no mundo da natureza com seus perigos e necessidades, e no mundo moral, que por sua sociabilidade, vincular-se ao senso de valores. Assim, distingue, pela primeira vez, os conteúdos do mundo espiritual ou moral do ser do mundo físico ou natural para fins de separação entre Direito Natural e Teologia Moral.

No desenvolvimento da modernidade, há, ainda, entre outros, John Locke e Jean-Jaques Rousseau. Ora, se de início o pensamento jusnaturalista estava centralizado num método a fim de conferir segurança de todos como fator fundante do Estado, a situação nesta etapa reside na preocupação com a liberdade individual em face dos excessos cometidos pelos Estados absolutistas, o que desencadeia as revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII.

John Locke, como os demais autores na modernidade, considera o Direito Natural aquele conhecido pela razão e procura uma lei natural universal, uma lei da razão comum a todos os homens. Assim como em Hobbes, o estado de natureza é o ponto de partida nesse sistema racional, sendo que, para Locke, representa aquele em que todos os homens se acham:  1) - em “perfeita liberdade” para ordenar-lhes as ações, regular-lhes as posses e as pessoas conforme acharem conveniente, dentro dos limites da lei da natureza, sem pedir permissão ou depender da vontade de qualquer outro homem; e 2) - em “igualdade”, na qual é recíproco qualquer poder e jurisdição, ninguém tendo mais do que qualquer outro, de modo que todos podem fazer cumprir a lei natural enquanto não afetar sua própria sobrevivência, porquanto:

“O estado de natureza tem uma lei de natureza para governá-lo que a todos obriga; e a razão, que é essa lei, ensina a todos os homens que tão-só a consultem, sendo todos iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na saúde, na liberdade ou nas posses” [39].

Esse estado de natureza não é substancialmente bélico, não existindo hipoteticamente no sentido de uma guerra que é de todos os homens contra todos os homens, mas regulado pela razão, no sentido de que a existência dos direitos naturais vai proteger o indivíduo também no estado de sociedade, não havendo, assim, renúncia ou transferência, pelo pacto comum, na figura do Estado soberano de toda liberdade natural, isto é, de todos os direitos naturais. Isso não quer dizer que não possa haver, ainda no estado de natureza, transgressões à lei natural, com ocorrência de tensões, podendo qualquer homem, por esse motivo, em virtude do direito que tem de preservar a Humanidade em geral, “restringir ou, quando necessário, destruir tudo quanto lhe seja prejudicial, fazendo recair sobre quem transgrediu a lei malefício tal que o leve a arrepender-se de tê-lo feito e assim impedindo-o e outros, pelo exemplo deste, de fazer malefício semelhante.”[40] Significa fazer justiça por si e o problema é o da moderação e imparcialidade do ofendido que vá executar a punição, levando-se em conta os ditames da razão calma e da consciência, o que esteja em proporção com a transgressão. O estado de guerra, como se vê, não é permanente, mas em potência, considerando o conflito de interesses que pode surgir entre os homens e, uma vez instaurado este estado, faz-se necessária a sua conversão, pelo pacto consensual, em ‘sociedade’, e “os homens deixam o estado de natureza para entrarem no de comunidade, estabelecendo um juiz na Terra, com autoridade para resolver todas as controvérsias e reparar os danos que atinjam a qualquer membro da comunidade; juiz esse que é o legislativo ou os magistrados por ele nomeados”[41].

Nota-se que a condição primitiva do homem em Locke é diferente daquela estampada por Hobbes, pois o estado de natureza, enquanto pressuposto teórico, não é essencialmente mau, mas na prática apresenta inconvenientes, e quando as desvantagens superam as vantagens torna-se necessário abandoná-lo, partindo-se para o estado social ou político, o qual possuirá uma instituição capaz de proporcionar a reparação dos danos e a punição dos culpados. Acrescente-se que em Hobbes, com a passagem do estado de natureza para o “Leviatã”, as leis naturais convertem-se em leis positivas emanadas pelo Estado absoluto, preservando-se apenas o direito à vida; em Locke, o que se vê é um Estado limitado, como uma instituição com o objetivo de tornar possível a convivência entre os homens, permanecendo vigentes as leis relativas aos direitos naturais (centralizadas na vida, na liberdade e na propriedade), uma vez que necessita apenas de um juiz para que fossem aplicadas com imparcialidade, ou seja, há renúncia somente do direito natural de fazer justiça pelas próprias mãos. 

Quanto a Jean-Jacques Rousseau, ao tomar por base as teorias anteriormente lançadas, em sua obra “Do contrato social”, procura uma solução ao problema político de se conjugar num só sistema as noções de liberdade natural do homem e necessidade da vida num Estado, em suma, de uma situação em que se possa falar em liberdade dentro do Estado. Rousseau retoma a linha de apreciação de Hobbes no que tange à ideia de um contrato inicial, fazendo-o, porém, ao considerar o homem bom em sua origem, eivado apenas de um egoísmo passivo, no sentido de uma indiferença recíproca, tendo sido corrompido pela vida em sociedade civil, que o privou de sua liberdade inata (“O homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se a ferros”[42]) em função de suas inovações, entre as quais a instituição da propriedade privada. Com isso, proclama o regresso do homem ao estado de natureza, ou seja, de liberdade e, portanto, de felicidade, fixando, simultaneamente, as bases de como deve organizar-se uma sociedade para tal finalidade. Nota-se, assim, que sua posição, diferentemente dos autores anteriores, não é diática (estado de natureza/estado civil), mas triádica (estado de natureza/sociedade civil/Estado). O importante é, para ele, determinar como a construção e manutenção do Estado podem ser legítimas. Quanto à origem, como nos autores que o precedeu, uma vez que um estado (para ele, o social) deixa de ser conveniente, porque há mais desvantagens do que vantagens, passa-se, de forma convencional, a outro (no caso, o Estado). E só se legitimará o Estado que se formar, e assim possa permanecer, ao “encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedecer contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes” (Livro I, Cap. IV, p. 69-70).

O ponto central nessa passagem, e em todo pensamento de Rousseau, localiza-se no “só obedecer contudo a si mesmo”, pois o homem só é livre quando obedece a lei que a ele mesmo se deu. No estado de natureza o homem é feliz, ele não é, porém, livre, porque está vinculado apenas a seus instintos; já na sociedade civil, embora obedeça a leis, estas são impostas de cima para baixo, dentro de um quadro de desigualdades. Desse modo, somente a partir do contrato social (“pactum societatis”), com a renúncia ou transferência total dos direitos naturais não em favor de um terceiro (o Estado soberano, para o qual, como em Hobbes, se falaria em mera sujeição), mas em favor de todos, ou seja, de cada indivíduo para si mesmo, enquanto corpo político constituído pela totalidade dos contratantes (a comunidade inteira), é que se observará a liberdade do homem (direito natural permanente, uma vez que o indivíduo não pode renunciar, sob pena de perder a sua qualidade de homem), que ao obedecer às leis postas por ele mesmo, não será mais, como em Locke, apenas o homem natural protegido pelo Estado, mas se transformará em um novo homem: o cidadão. E o Estado por ele concebido, porque regido por leis como condições da associação civil e expressões da soberania, é a “república” (Livro II, Cap. VI, pp. 107-108). Essa passagem de um estado, pelo contrato social, a outro, faz com que o homem perca sua liberdade natural, mas, em contrapartida, ganhe sua liberdade civil e, assim, a propriedade de tudo que possui, limitada pela síntese da vontade de todos os indivíduos contratantes tendentes à utilidade pública, a qual se pode denominar de forma racional e democrática por “vontade geral” (Livro I, Cap. VIII, pp. 77-78). De maneira que,

“cada um dando-se a todos não se dá a ninguém e, não existindo um associado sobre o qual não se adquira o mesmo direito que se lhe cede sobre si mesmo, ganha-se o equivalente de tudo que se perde, e maior força para conservar o que se tem” e “cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direção suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte indivisível do todo” (Livro I, Cap. VI, pp. 70-71).

Para concluir esta síntese, observa-se que se o problema antigo era o de uma adequação à ordem natural, o moderno passa a ser o de dominar tecnicamente a natureza ameaçadora e, ao se criar um espaço juridicamente neutro para a perseguição da utilidade privada, estabelece uma oposição entre os sistemas formais do Direito e a própria ordem vital, ficando a teoria jurídica com a função social de se estabelecer para a paz, a paz do bem-estar social, na manutenção de uma vida a mais agradável possível.[43]

4. De todo modo, o Direito Natural baseia-se na própria natureza histórica, social e cultural do homem e, numa visão teleológica, pode ser vista como uma ideia de justiça fundada na experiência. Vincula-se, pois, ao que diz respeito aos fundamentos do Direito, isto é, à inclinação do homem de encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas. É um termo “que não deixa de ter inconvenientes, mas que é insubstituível”[44], por certo que, embora a expressão natural possa designar aquilo que tenha sido produzido no mundo sem intervenção do homem, em sede de adjetivação ao Direito, é melhor atribuir-lhe a acepção natureza social do homem, haja vista que “la storia del diritto naturale è la storia del rapporto che si istituisce in base ad una tipica concezione della realtà della vita”[45] e “se existe uma natureza social no homem, essa natureza social só poderá existir se obedecer a determinadas condições” e “o princípio básico em que repousa é formulado pela razão fundada na experiência sensível.”[46]

No que tange ao caráter teleológico, deve-se advertir que, embora não se possa confundir o Direito Natural com justiça, o certo é que um dos caminhos que levam o pensador ao “jus naturale” é a sua insatisfação com a carência de justiça nos estatutos legais. Cumpre deixar claro, ainda, que “o sentimento de respeito aos ditames jusnaturalistas e morais é imanente à pessoa humana e se revela a partir dos primeiros anos da existência. Embora afins, as duas ordens não se confundem. Mais abrangente, a Moral visa a realização do bem, enquanto o Direito Natural se coloca em função de um segmento daquele valor: o resguardo das condições fundamentais da convivência.”[47] É bem de ver que, ao se especular sobre a ideia de Direito Natural e as bases de sua cientificidade, se ele não existisse o Direito se transformaria em “mera arte de interpretar as leis”[48] e isso toca as raízes do jurídico. A questão do Direito Natural diz respeito “à obrigatoriedade dos preceitos legais, podendo ser resumida na pergunta: por que obriga o direito? É que o problema da validade do direito não se esgota em seu aspecto formal, prolongando-se naturalmente no sentido de sua validade intrínseca.” [49]

Condiz, embora possua diversos matizes expressos em correntes distintas, à convicção de que, além do Direito escrito, haveria outra ordem, o que traz à colação, em determinados momentos históricos, a expressão “eterno retorno ao Direito Natural”, na tentativa de se responder que “questo eterno ritorno risponde sempre al richiamo de una esigenza culturale, di una filosofia e di una ideologia politica che svolgono, o si fanno valere in quanto svolgono, il tema fondamentale della liberazione dell’uomo”[50].

De maneira que

“pode-se negar que seja expressão da ‘natureza humana’, pode-se não acreditar que seja a manifestação humana da ‘lex aeterna’, pode-se não considerar como direito no sentido técnico do vocábulo, pode-se admitir a variabilidade de seu conteúdo, porém não se pode negar que foi em seu nome que no passado da Civilização Europeia se fizeram grandes reformas sociais...Chamem-no como quiserem: direito natural, direito racional, direito vivo, direito social, direito inoficial, direito espontâneo ou simplesmente justiça, não se pode negar a sua existência, a sua validade, a sua pressão social.” [51]

Na atualidade seu estudo tem importância, pois, como afirma Miguel Reale, “o drama da sociedade contemporânea, sequiosa de apoio em valores permanentes, põe em relevo um ponto essencial, realçado desde Aristóteles até Cícero, e herdado por tradição relevante da civilização ocidental, de que ‘natura juris ab hominis repetenda est natura’. O que significa que, quando está em causa o problema do homem, põe-se, concomitantemente, com mais urgência, a indagação dos fundamentos do Direito, e vice-versa.”[52]

A sua compreensão transcendental-axiológica do Direito Natural resulta da constatação de que o homem, no processo histórico da humanidade, vai tomando consciência de determinados valores fundamentais, como o da inviolabilidade da pessoa humana, os quais, uma vez trazidos à luz da consciência histórica, são considerados intangíveis, não se confundindo, ressalte-se desde já, com a ideia (na transição entre o Direito Natural moderno e o contemporâneo) de “natureza das coisas”, no sentido de descobrimento de elementos objetivos para colmatação de eventuais lacunas no sistema jurídico (tendo em vista os ideais de justiça e utilidade comum que o legislador teria perseguido)[53], pois “representa apenas um dos aspectos das condicionantes axiológicas da realidade jurídica, não se justificando a sinonímia que, às vezes, se estabelece entre uma e outra ideia.”[54] Prende-se à concepção de que o Direito é uma realidade histórico-cultural que se constitui e se desenvolve em função de exigências inelimináveis da vida humana, examinando-se as condições não apenas lógicas de seu estudo, mas também éticas e históricas, vendo-o como Experiência.

Nesse sentido, é bem de ver que

“à medida que o homem vai elaborando ou aperfeiçoando a sua experiência estimativa, vai-se formando, como horizonte da sociedade civil, uma sucessão de ‘constelações axiológicas’ que, embora oriundas do espírito subjetivo, adquirem força objetiva e transpessoal, exercendo pressão, como modelos ou arquétipos, sobre as subjetividades individuais, assim como sobre os grupos, as comunidades e as nações.”[55]

Vincula-se à sua teoria tridimensional específica, dinâmica e concreta, pela qual o Direito é fato histórico-cultural, como produto da vida humana objetivada, isto é, o factum do homem se integra normativamente no sentido de certos valores. O mundo cultural é expressão de ‘intencionalidades objetivadas’ do homem, na sua ‘possibilidade de atuação infinita e livre’, onde cada bem cultural possui uma natureza binária: ‘são’ enquanto ‘devem ser’, (‘realidades’ referidas a ‘valores’), e, em razão disso, existem tão-somente na medida em que valem para algo. A par disso, o Direito é uma expressão do viver, do conviver do homem, sendo impossível, nesta integração tridimensional, reduzir-se a um ordenamento lógico-formal. Lançado sob um ângulo ético, ou da ‘praxis’, põe-se como objetivação histórica, em termos de experiência axiológica ou histórico-cultural, cuja denominação mais precisa é ‘historicismo axiológico’. E pensar o homem nesse ‘processus’ de implicação-polaridade significa estabelecer que ele ‘é enquanto deve ser’.[56] Acrescente-se que, o seu culturalismo acentua um alto grau personalista (a pessoa como valor fonte de todos os valores), conferindo-lhe um caráter mais objetivo e prático, pois a pessoa é concebida como ser concreto (individual e socialmente) guiado pelo seu dever-ser (componente ético).

O normativismo jurídico de Miguel Reale, como expressão da correlação dialética entre fato, valor e norma, em cada manifestação jurídica concreta diz respeito ao marco do Direito Positivo. Diante disso, “o Direito Natural tem sempre um sentido de ‘universalidade’, que nós podemos apenas ‘pensar’, mas não ‘conhecer’: Há, em suma, uma ‘ideia’ e não um ‘conceito’ de Direito Natural, como o ‘horizonte metafísico da positividade jurídica’.” [57]

Nota-se que, como diz Perticone, “mutatis mutandis”, “il diritto naturale, nella sua universalità simbolica, non è diritto astorico; i suoi principi e fini sono principi e fini di un sistema, non sono concepibili al di fuori di un sistema compiuto di comandi e autocomandi, che si riassumono, ma non si resolvono in quello...in altri termini, i principi della personalità, libertà, solidarietà, ecc., non sono principi astratti, ma storici, che già implicano e portano in se una determinata storica visione del mondo e della vita associata, un complesso sistematico di soluzioni. Questo è il punto sempre vitale e la funzione sempre attuale del diritto di natura...Questa presenza operosa di principi, definiti storicamente e dottrinalmente como adeguati a un determinato ordine positivo o ideale, è presenza, azione e ragione del diritto naturale.”[58]

E, nessa linha, sua função é a de estabelecer pontos de sustentação em que “La concezione di una legge naturale si giustifica con l’esigenza stessa di portare nella dottrina dello Stato e del diritto il valore originale e fondamentale della persona umana e di collocare questo valore al vertice di tutto il sistema”[59].

Embasa-se Miguel Reale, diante de todo o exposto, num historicismo-cultural-axiológico[60] pensado como um ‘processus’ de autoconsciência, ao confundir-se com a procura permanente da verdade, ao fazer com que se descubram certos valores enquanto aquisições históricas, definitivas na ideia de invariantes axiológicas, como valores fundamentais ou fins a serem atingidos (vida, liberdade, igualdade, participação etc.) e servindo, assim, como fontes permanentes de legitimação da conduta humana, ao mesmo tempo em que traçam limites à intervenção do poder do Estado.[61]


Emerson Ike Coan é Assistente Jurídico em Gabinete de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mediador e Conciliador Judicial pela Escola Paulista da Magistratura. Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Comunicação pela Faculdade Cásper Líbero.

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