TATIANA CAPOCHIN PAES LEME - Procuradora do Estado de São Paulo

A inconstitucionalidade pode manifestar-se por ação ou por omissão do Poder Público. Na modalidade de inconstitucionalidade por ação, encontram-se as inconstitucionalidades materiais e formais. A inconstitucionalidade material por ação dá-se quando uma norma jurídica é elaborada em desconformidade com o conteúdo material previsto nas normas constitucionais. Já a inconstitucionalidade formal por ação decorre da elaboração de normas infraconstitucionais em desobediência com o procedimento legislativo previsto na Constituição ou quando a norma tem origem em proposta de órgãos legislativos sem competência para tanto. Por sua vez, a inconstitucionalidade por omissão ocorre em virtude da inércia do Poder Público em complementar a norma construída pelo constituinte originário que depende de complementação para concretizar-se.

O controle desses eventos é realizado em dois momentos: (i) de modo preventivo, antes da elaboração da lei ou ato normativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça das Casas legislativas ou através de veto do Chefe do Poder Executivo a projetos que entender inconstitucional. Daí porque a essa espécie de controle dá-se o nome de controle preventivo; (ii) de forma repressiva, pois, em que pese o controle prévio, é possível o surgimento da lei ou do ato normativo com o vício da inconstitucionalidade, o que viabiliza ao Poder Judiciário, se provocado, reconhecer a inconstitucionalidade da norma, de forma difusa ou concentrada, cuidando da higidez do ordenamento jurídico. 

A doutrina ressalta basicamente três sistemas de controle de constitucionalidade: (i) o sistema político, originado no direito francês, o qual confere a um órgão estranho ao Poder Judiciário a função de realizar o controle de constitucionalidade das normas jurídicas; (ii) o sistema jurisdicional, que se utiliza da própria estrutura do Poder Judiciário para o exercício da importante função do controle de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público; e (iii) o sistema misto que submete o controle de determinados atos normativos ao controle político e outros ao controle jurisdicional.

No Brasil, por tradição, sempre foi adotado o sistema jurisdicional.

Efetivamente, tirante o tempo da Constituição Imperial de 1824, as demais Cartas Políticas sempre conferiram ao Poder Judiciário o exercício do controle de constitucionalidade. Na primeira Constituição Republicana de 1891, à vista da forte influência norte-americana, foi previsto o sistema de controle constitucional difuso, por meio do qual todos os órgãos do Poder Judiciário poderiam declarar a inconstitucionalidade de normas jurídicas, desde que incidentalmente em determinado caso concreto. A Constituição de 1934 introduziu a presença do Senado Federal no procedimento de declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica, de modo que, declarado pelo Poder Judiciário a inconstitucionalidade em determinado caso concreto, por meio de decisão do Supremo Tribunal Federal, o Senado passou a ter a atribuição de suspender a eficácia da lei ou do ato normativo violador do texto constitucional. Além disso, na Carta Política de 1934 houve a previsão da ação de representação interventiva, com o fim de proteger o que se entende por preceitos constitucionais sensíveis, hoje previsto no art. 34, VII, da Constituição Federal vigente. Em 1937, não houve modificação significativa. Aliás, aponta-se certo retrocesso na evolução do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Todavia, a Constituição de 1946 adotou o sistema de controle difuso consagrado na Constituição de 1934. Ainda sob a vigência da Carta Política de 1946, em 1965, foi introduzido a primeira experiência de controle concentrado no sistema, por meio da previsão da “representação de inconstitucionalidade”. Essa espécie de controle encontra raízes no sistema austríaco, fortemente influenciado pelas lições de Kelsen. Assim sendo, a partir de então, passou a coexistir no sistema brasileiro a modalidade de controle difuso de constitucionalidade, de origem americana, caracterizado pela possibilidade de declarar-se a inconstitucionalidade por qualquer órgão do Poder Judiciário de lei ou ato normativo em determinado caso concreto, e de controle concentrado, de origem austríaca, cuja marca fundamental é a declaração de inconstitucionalidade por um único e exclusivo órgão do Poder Judiciário, mas de forma abstrata, pois a decisão não é proferida em caso concreto, mas sim em processo, denominado objetivo, porque sem partes.

O controle difuso diferencia-se ainda do concentrado porque neste a decisão de inconstitucionalidade tem eficácia erga omnes e vincula toda a Administração Pública, inclusive o próprio Poder Judiciário, ao passo que naquele a decisão, por ser proferida em determinado caso concreto, somente tem eficácia entre as partes que litigam na relação processual submetida à apreciação do Poder Judiciário, a não ser que, num momento posterior, por ato do Senado Federal a eficácia da norma declarada inconstitucional venha a ser suspensa. A Constituição de 1967 não alterou significativamente o quadro de controle de constitucionalidade, conquanto, por força de Emenda à Constituição, passou a prever a possibilidade concessão de medida liminar nas representações de inconstitucionalidade.

Em 1988, promulgada a Constituição vigente, de nítido cunho democrático, extremamente protetora dos direitos e garantias fundamentais da pessoa, observa-se a tendente preocupação em refinar o sistema de controle de constitucionalidade, revelando-se a intenção de impedir que, por obra do legislador ordinário, o desejo do constituinte originário fosse reflexiva e indevidamente suplantado. Daí o motivo pelo qual foi aperfeiçoado o sistema de controle concentrado, aumentando-se significativamente o rol dos legitimados ativos para ajuizamento das ações diretas de inconstitucionalidades, que substituem a antiga representação de inconstitucionalidade, e havendo a previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Em 1993, por meio de emenda, em resposta ao fenômeno que se cunhou de “guerra de liminares”, o Poder Executivo federal conseguiu aprovar Emenda Constitucional que incluiu no sistema a ação declaratória de constitucionalidade.  

O texto constitucional originário também previa no parágrafo único do art. 102, que passou a ser o § 1º. do mesmo dispositivo, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, como instrumento de controle de constitucionalidade totalmente inovador, outorgando ao legislador ordinário a missão de sua regulamentação. 

A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade foram regulamentadas pela Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, e a arguição de descumprimento de preceito fundamental foi efetivamente implantada no ordenamento pela Lei 9.882, de 03 de dezembro de 1999.

Em diversas ocasiões o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento segundo o qual a norma constitucional que contempla a arguição de descumprimento de preceito fundamental é de eficácia limitada ou reduzida, pois sua aplicabilidade dependia de lei infraconstitucional[1].

O sistema constitucional possui normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada. As normas de eficácia plena têm aplicabilidade imediata, plena, por isso, independem de legislação infraconstitucional para gerarem efeitos; as normas de eficácia contida têm aplicabilidade imediata, integral, mas podem ter o âmbito de atuação reduzido pelo legislador ordinário, porque assim autorizou o constituinte; já as normas de eficácia limitada são aquelas que dependem de outra norma de natureza infraconstitucional, a ser elaborada pelo legislador ordinário, para que seu comando venha a ser executado.  

A Lei 9.882/1999, portanto, destaca-se no ordenamento jurídico como norma de natureza infraconstitucional cuja finalidade é viabilizar a execução da norma contida no § 1º. do art. 102 da Constituição Federal. Esta lei traçou os contornos deste instrumento e trouxe algumas novidades em termos de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, dentre as quais estão a possibilidade de controle de constitucionalidade sobre lei ou ato normativo municipal e sobre atos normativos anteriores à Constituição Federal de 1988.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental tem por fim desafiar todo o ato do Poder Público – e somente pode ser ato do Poder Público porque assim dispõe o art. 1º. da Lei 9.882/1999 – que viole norma constitucional fundamental, ou seja, princípios e regras da Carta Política reputados fundamentais. São eles: os arrolados no Título I da Constituição Federal, que fixam a estrutura básica do Estado; os direitos e garantais fundamentais, que limitam a atuação dos Poderes em função da eleição do princípio da dignidade da pessoa como núcleo central do constitucionalismo brasileiro; os princípios constitucionais sensíveis, indicados no art. 34, VII; as cláusulas pétreas, previstas no art. 60, § 4º. 

Embora tenha natureza de ação de controle concentrado de constitucionalidade, ao contrário da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental pode ser manejada para afastar lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público, incluindo o municipal, ainda que não se revista do caráter de norma autônoma e mesmo que seja anterior à Constituição vigente. Com efeito, dispõe o inc. I do parágrafo único do art. 1º que caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição[2] [3].

A vantagem de reconhecer, por meio do controle concentrado de constitucionalidade, a não-recepção pela Constituição Federal de normas anteriores a sua entrada em vigor não reside unicamente na maior rapidez do julgamento da controvérsia instalada, uma vez que na sistemática anterior, antes do advento da Lei 9.882/1999, essa operação era realizada caso a caso, por meio do recurso extraordinário, sabidamente mais moroso, porque pressupõe decisões das instâncias ordinárias, mas também na vantagem de obter decisão do órgão judiciário com efeito vinculante e eficácia erga omnes para definir questões relevantes e trazer segurança jurídica à sociedade. De fato, reza o § 3º. do art. 10 da Lei 9.882/1999 que “A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.

O legislador previu duas modalidades de arguição de descumprimento de preceito fundamental, comumente classificadas como autônoma e incidental.

A arguição autônoma está prevista no caput do art. 1º. da Lei 9.882/1999 e tem caráter de verdadeira ação de controle concentrado de qualquer ato dos Poderes Públicos federal, estadual e municipal, possível de ser manejada para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da Constituição da República.  

A argüição incidental de descumprimento de preceito fundamental, contida no parágrafo único do art. 1º da Lei 9.882/1999 (transcrever), por sua vez, consiste em forma de controle concreto de constitucionalidade, em razão de processo já existente em que há controvérsia relevante acerca da aplicação de lei ou ato de Poder Público em face de um preceito constitucional fundamental, a fim de possibilitar que o STF conheça de imediato da questão constitucional ventilada e afaste a insegurança jurídica porventura decorrente da discussão.

A jurisprudência, face ao contido no § 1º do art. 4º da Lei 9.882/1999 (transcrever), firmou entendimento de que, à vista da natureza excepcional da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o seu cabimento está condicionado à inexistência de outro meio judicial para refutar a lesão impugnada[4]. A norma estabelece o caráter subsidiário da arguição de preceito fundamental face a existência de controvérsia constitucional, que, no entanto, deverá ser interpretada com parcimônia para que o instituto não seja esvaziado.

Esse raciocínio tem impedido o trânsito de arguição de descumprimento, na modalidade incidental para dirimir controvérsias relevantes, sob o pálido argumento de que a simples possibilidade de interposição de qualquer recurso contra a decisão judicial discutida é suficiente para afastar o manejo do instrumento.

Uma das missões – se não a mais importante – da arguição de descumprimento de preceito fundamental é, como se viu exaustivamente, permitir o conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, em breve tempo, de questões debatidas nas instâncias inferiores, que somente chegariam à Corte depois de já solidificadas com distorções em decorrências das inevitáveis decisões conflitantes dos tribunais inferiores, com o fim de dirimir controvérsias de cunho constitucional. Com efeito, lembra o Ministro Gilmar Mendes, em obra sobre o tema, que “o novo instituto vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões, até então excluídas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas, serão objeto de exame no âmbito do novo procedimento”[5]

Por óbvio, que essa destacada missão atribuída ao novo instituto de controle de constitucionalidade pode ser exercida com maior facilidade na via incidental, o que força reconhecer que na base procedimental da arguição de descumprimento de preceito fundamento o princípio da subsidiariedade há de ser mitigado ou receber interpretação compreensiva como ressalta o Ministro Gilmar Mendes[6]:

“(...)

Como se vê, ainda que, aparentemente, pudesse ser o recurso extraordinário o meio eficaz de superar eventual lesão a preceito fundamental nessas situações, na prática, especialmente nos processos de massa, a utilização desse instituto do sistema difuso de controle de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz, em razão do limitado efeito do julgado nele proferido (decisão com efeito entre as partes).

Assim sendo, é possível concluir que a simples existência de ações ou de outros recursos processuais — vias processuais ordinárias — não poderá servir de óbice à formulação da arguição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicitado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, a mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia.”  

Na mesma linha Daniel Sarmento sustenta que “um dos objetivos que inspirou a criação da ADPF foi o de possibilitar a antecipação de decisões do Supremo Tribunal Federal sobre temas constitucionais relevantes, que, antes desta ação, só poderiam ser examinados pelo Supremo depois de muito tempo, após longas batalhas judiciais, quando já instalado um deletério clima de insegurança jurídica. Essa finalidade seria frustrada se fosse conferida interpretação puramente literal ao art. 4º. § 1º., da Lei n. 9.882/99, para obstar o cabimento das argüições incidentais sempre que existisse algum recurso disponível contra a decisão judicial”[7].

Se razão já assistia à corrente doutrinária, capitaneada pela pena do ilustre Ministro Gilmar Mendes, que buscava dar à cláusula da subsidiariedade prevista no § 1º. do art. 4º. da Lei 9.882/1999 interpretação compreensiva, especialmente com enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional, com o advento de novos parâmetros processuais trazidos pelo neoconstitucionalismo há motivos mais relevantes ainda para consagrar essa perspectiva.    

Com efeito, o neoconstitucionalismo tem por mira a consolidação do Estado Social nos países emergentes com a concretização dos direitos fundamentais sociais, notadamente por meio de imposição de políticas públicas[8], o que requer atuação mais constante do Poder Judiciário e consequentemente o surgimento de controvérsias relevantes, principalmente em decorrência de possíveis lesões ao princípio da separação dos poderes, porquanto, neste novo ambiente processual, decisões judiciais inevitavelmente visam controlar funções, a princípio, tipicamente atribuídas ao Poder Executivo, como a alocação de recursos na área da saúde, intervenção em questões carcerárias etc.   

Portanto, a depender da leitura dada ao § 1º. do art. 4º. da Lei 9.882/1999 é possível reputar a arguição de descumprimento de preceito fundamental, na modalidade incidental, como um importante instrumento no controle de constitucionalidade brasileiro.

O que se conclui, portanto, é que não há razão para prevalecer o entendimento  segundo o qual o legislador infraconstitucional foi além do que prevê a Lei Magna por ter criado fórmula de controle concentrado na via incidental, sob o pretexto de afastar do sistema normas e atos do Poder Público eivados do grave vício de violação dos fundamentais preceitos constitucionais.

Alvissareira seria mesmo verdadeira guinada definitiva no comportamento da jurisprudência, para permitir o alargamento no juízo de admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental na via incidental, pois somente dessa forma algumas questões que palpitam nas instâncias ordinárias poderiam ser objeto de céleres decisões da Corte Suprema, com eficácia erga omnes e vinculação a todos os órgãos do Poder Público, dirimindo relevantes controvérsias de natureza constitucional que giram em torno das causas, além de ofertar-se segurança jurídica à sociedade brasileira.

Tatiana Capochin Paes Leme é procuradora do Estado de São Paulo, em exercício na área do contencioso imobiliário da Procuradoria Regional de Santos. Monitora dos cursos de Direito de Estado e Direito Ambiental da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

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