JOÃO JOSÉ LEAL - Promotor de Justiça

RODRIGO JOSÉ LEAL - Professor de Direito Penal 

1. Introdução

Entre outras inovações, a Lei 11.343/2006 – atual Lei Antidrogas – criou uma causa de redução da pena para beneficiar o condenado primário, por crime de tráfico. Em sua redação original, a minorante veio assim redigida:  

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (art. 33, § 4º)  

Verifica-se que o legislador procurou diferenciar o traficante do primeiro crime, mais especificamente, o condenado primário, daquele que não se afastou da traficância, que se tornou reincidente e que, porisso, não merece ter a sua pena minorada. Embora o nomen júris não conste da Lei Antidrogas, doutrina e jurisprudência passaram a denominar esta forma criminosa punida com redução de pena de tráfico ilícito de drogas privilegiado, para diferenciá-la do tipo penal nuclear tipificado no caput do art, 33 e, também, das demais formas típicas relacionadas ao narcotráfico.

Para merecer o benefício, não basta a primariedade do condenado. É preciso que este apresente bons antecedentes e “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Estas duas últimas condições têm sido objeto de crítica doutrinária e, com razão, poderiam ter sido omitidas no texto legal. São expressões vagas, pouco objetivas e que não se revelam apropriadas à linguagem jurídicopenal usual. Afinal, quem se dedica a uma atividade criminosa já não terá “bom antecedente” para o fim de ter sua pena judicialmente individualizada.

Em sua redação original, o dispositivo admitia a redução da reprimenda, mas proibia expressamente a conversão da pena privativa de liberdade, judicialmente aplicada, “em penas restritivas de direitos”. Esta questão será aqui examinada com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, até o momento em que o Senado Federal aprovou Resolução suspendendo a vigência da norma que proibia a possibilidade da conversão em exame.

2. Jurisprudência do STF Anterior à Lei Antidrogas Favorável à Conversão

Em comentários à Lei Antidrogas, havíamos levantado dúvida sobre a sustentabilidade jurídica desta proibição. Principalmente, em face de decisões da Suprema Corte, admitindo a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Isto, é evidente, desde que a pena em concreto tivesse sido fixada em quantidade compatível com o limite máximo de conversão. ( 1 )

Num dos acórdãos pesquisados, ficou decretado que “a regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, no caso concreto.” ( 2 )

 Em outro acórdão, a Corte Suprema entendeu que, diante da ausência de norma proibitiva expressa na Lei 8.072/90, era admissível “a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática de crime de tráfico de entorpecente”. ( 3 )

Tal orientação foi firmada antes da promulgação da atual Lei Antidrogas. Porém, cabe ressaltar que a Lei 6.368/76 não previa qualquer tipo de redução da pena em favor do condenado por tráfico de drogas. Mesmo assim, o STF havia admitido o direito à conversão da sanção reclusiva em restritiva de direitos.

E continuaram as decisões – depois da promulgação da atual Lei Antidrogas – admitindo o cabimento do benefício da conversão em favor de condenados por tráfico de drogas, ao tempo da vigência da lei anterior. Em seguidos acórdãos, ficou ratificado que a “jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes” e que a “regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, no caso concreto. ( 4 )

Tudo estava a indicar que a Suprema Corte dificilmente iria validar a proibição de se converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, quando as circunstâncias do caso concreto assim o indicassem. ( 5 )

3. Decisão do STF Decretando a Inconstitucionalidade da Proibição de Conversão da Pena Privativa de Liberdade

Assim sendo, não poderia causar surpresa o teor da decisão, prolatada em primeiro de setembro de 2010, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4º, do art. 33, da atual Lei Antidrogas. Em seu voto, o ministro-relator Ayres Britto salientou que o “processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado”. Sustentou, também, que “a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal” mais acertada para o caso concreto, reprimenda que deve ser “ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material”.  

Ficou assentado, ainda, que as penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere e que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. Para STF, “ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”.

Em consequência, a Suprema Corte declarou incidentalmente a “inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos” e determinou ao Juízo da execução penal que procedesse ao exame do cabimento do benefício pleiteado, consideradas as condições objetivas e subjetivas do caso concreto. O STF entendeu que deveria ser removido, também, o óbice constante da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, que continha expressão análoga e vedava a conversão da pena privativa de liberdade como regra geral aplicável no âmbito da Lei Antidrogas. ( 6 )

Decisões posteriores acompanharam esse entendimento adotado por escassa maioria pelo Pleno do STF e a questão acabou por ser pacificada. Assim, ficou acordado que “embora o Magno Texto Federal habilite a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a não-concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos”. Na lição jurisprudencial da Corte, “a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a ser impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas”. Prevaleceu o argumentou de que a referida norma constitucional, no entanto, deixou de incluir “nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos”. ( 7 )

Na esteira desta hermenêutica pretoriana, outros acórdãos foram lavrados para reiterar que a “pena privativa de liberdade no crime de tráfico de entorpecentes pode ser substituída pela restritiva de direitos, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, em observância ao princípio da individualização da pena, sendo inconstitucional a vedação em abstrato à concessão do benefício”. ( 8  )

4. Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

No âmbito do STF, a questão estava superada, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina continuou aplicando a norma contida no referido parágrafo em sua integralidade. Inclusive, para o fim de rejeitar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Apesar de decisões isoladas em contrário, nas câmaras criminais do tribunal catarinense, predominou o entendimento de que a proibição prescrita no § 3º, do art. 33, da Lei Antidrogas, não podia ser considerada inconstitucional porque a própria Constituição Federal elege a pena privativa de liberdade como uma das reprimendas necessárias e, portanto, legítimas para reprimir o autor de um ato criminoso e garantir a segurança coletiva. Se assim é, não poderia ser contrária ao sistema constitucional a norma que comina pena de reclusão para punir o autor de crime de tráfico de drogas, mesmo no caso de condenado primário, de bons antecedentes e que tenha sua pena reduzida pelo juiz sentenciante.

Para justificar sua orientação jurisprudencial divergente daquela assumida pelo Pleno do STF, a Primeira Câmara Criminal do TJSC sustentou em acórdão unânime que o “precedente do STF pela inconstitucionalidade do citado dispositivo legal não possui efeito erga omnes”, principalmente, por ter sido adotado em face de texto legal expresso e em contrário. Trata-se de julgamento ocorrido em 14 de fevereiro do corrente ano, justamente na véspera da promulgação da Resolução do Senado Federal, que suspendeu a vigência da norma proibitiva de conversão de penas. ( 9 )

A Terceira Câmara Criminal perfilhou idêntica orientação e não reconheceu força vinculatória à decisão do STF sobre a matéria. Em acórdãos reiterados, ficou assentado que, havendo dispositivo legal expresso vedando a conversão e, ainda, por se “tratar de declaração incidental de inconstitucionalidade”, não haveria obrigatoriedade para os demais tribunais seguir a hermenêutica jurisprudencial da Suprema Corte. ( 10 )

Sobre a questão, a Segunda Câmara Criminal do TJSC também abraçou a tese da validade jurídica e de conveniência, em termos de Política Criminal, da vedação legal, “notadamente em face de que o crime de tráfico de drogas deve ser visto como um dos males que afetam a sociedade brasileira (seja do ponto de vista familiar, da saúde ou da segurança pública)”. Para a relatora, é preciso considerar que “o referido delito (equiparado a hediondo) acaba por incentivar outros crimes (não menos graves), os quais, em sua maioria esmagadora, são frutos da consequência do odioso comércio de drogas”. Arremata, afirmando que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos “não se mostra, data máxima vênia, uma medida socialmente recomendável de ser concedida”. ( 11 )

Como ficou demonstrado, as câmaras criminais do TJSC não acataram o entendimento jurisprudencial adotado pelo Pleno do STF e se mantiveram firme em sua posição divergente, até recentemente. ( 12 )

5. Suspensão da Execução da Norma Proibitiva

Esse quadro de divergência jurisprudencial mostrava-se insustentável e somente veio a ser solucionado no momento em que o Senado Federal cumpriu sua função constitucional (art. 52, inciso X, da CRFB) e decretou a suspensão da execução de parte do parágrafo 3º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em sua expressão que rezava: “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”. ( 12 )

Assim, a partir da promulgação da Resolução 05, de 15 de fevereiro de 2012, já não haverá espaço para divergência doutrinária ou jurisprudencial, nem dúvida quanto à hermenêutica do dispositivo legal em exame: reduzida a pena privativa de liberdade a um patamar igual ou inferior a quatro anos de reclusão, a conversão penal é possível, desde que, no caso concreto, sejam favoráveis as circunstâncias legais e judiciais relacionadas ao crime e ao delinquente.

Mas, é evidente que caberá ao magistrado o exame dessas circunstâncias para decidir sobre a redução da pena e sua consequente conversão em restritiva de direitos.

6. Considerações Finais

Concluindo, verifica-se que, antes da promulgação da atual Lei Antidrogas, o STF admitia a possibilidade de se converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em favor do condenado por crime de tráfico. Decisões proferidas pelas Turmas, em sede de Habeas Corpus, vinham sinalizando que essa seria a posição do STF.

Essa orientação jurisprudencial continuou sendo observada, mesmo com a vigência do § 3º, do art. 33, da Lei Antidrogas, que proibia expressamente a conversão da sanção reclusiva em pena alternativa.

Com o julgamento do Habeas-Corpus 97.256/RS, em setembro de 2010, o plenário do STF, por escassa maioria, entendeu que a vedação ao uso da pena alternativa afronta o princípio da individualização da pena. Porisso, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal mais acertada para o caso concreto.

Em consequência, decidiu pela inconstitucionalidade da proibição contida no referido parágrafo e acabou por desautorizar a eficácia do comando normativo ali contido.

Apesar da posição assumida pela maioria dos ministros, Tribunais estaduais – como foi o caso do Tribunal de Justiça de Santa Catarina - entenderam que “o precedente do STF pela inconstitucionalidade do citado dispositivo legal não possuía efeito erga omnes”, principalmente, por ter sido adotado em face de texto legal expresso e em contrário.

Outro argumento para sustentar a divergência ressaltou que a proibição não podia ser considerada inconstitucional porque a própria Constituição Federal elege a pena privativa de liberdade como uma das reprimendas necessárias e, portanto, legítimas para reprimir o autor de um ato criminoso e garantir a segurança coletiva.

Com a promulgação da Resolução 05, de 15 de fevereiro de 2012, o Senado Federal decretou a suspensão da execução da norma que vedava a conversão de penas aplicadas ao condenado por tráfico de drogas, com pena reduzida, em patamar igual ou inferior a quatro anos de reclusão.  

Nesta hipótese, a conversão penal é possível, desde que sejam favoráveis as circunstâncias legais e judiciais relacionadas ao crime e ao delinquente. Mas, é evidente que caberá ao magistrado o exame dessas circunstâncias para decidir sobre a redução da pena.

Nem todo o condenado por tráfico beneficiado com a redução da sanção reclusiva terá direito à conversão em pena alternativa porque o juiz deverá examinar, ainda, se o condenado preenche todos os requisitos previstos no art. 44 e seus incisos, do CP.

Finalmente, é provável que muitos condenados por crime de tráfico privilegiado, cujas sentenças transitaram em julgado, acabaram cumprindo suas penas reclusivas, sem o benefício da conversão. Pagaram com sua liberdade o preço de não terem chegado às portas do STF para questionar o direito ao benefício de uma pena alernativa à prisão.

Para os que, eventualmente, ainda se encontrem na prisão resta-lhes pleitear o direito à conversão com base na aplicação da regra da retroatividade da lei mais favorável, nos termos do art. 2º, parágrafo único do, CP.

João José Leal é promotor de Justiça e Professor de Direito Penal aposentado.
Rodrigo José Leal é doutor em Direito Penal, pela Universidade de Alicante e professor de Direito Penal da Univali.

Notas de página

( 1 ) Controle Penal das Drogas. Estudo dos Crimes Descritos na Lei 11.343/06. Curitiba: Juruá, 2010, p. 249-51.

( 2 ) STF – HC 84.715/SP – Rel. Min. Joaquim Barbosa – J. 08.05.2007 – 2ª T. – DJ 29.06.2007, p. 00143 – Ement – v. 02282-05, p. 00934.

( 3 ) STF – HC 85.894/RJ – Rel. Min. Gilmar Mendes – J. 19.04.2007 – Tribunal Pleno – DJ 28.09.2007, p. 00028 – Ement – v. 02291-03, p. 00500.

( 4 ) STF -HC 97500 / MG - Relator(a):  Min. EROS GRAU - Julgamento: 25/05/2010 - Órgão Julgador: Segunda Turma - DJe-116 - DIVULG 24-06-2010 - PUBLIC 25-06-2010 - EMENT VOL-02407-02, PP-00389. No mesmo sentido: STF - HC 96923 / SP - Relator(a):  Min. GILMAR MENDES - Julgamento:  03/08/2010 - Órgão Julgador:  Segunda Turma – Publicação DJe-168  DIVULG 09-09-2010 -  PUBLIC 10-09-2010 - EMENT VOL-02414-02  PP-00391; HC 93857/RS - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 25/08/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma - DJe-195 - DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 - EMENT VOL-02378-02  PP-00376; HC 91600 / RS -  Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 07/08/2007 - Órgão Julgador:  Primeira Turma - DJe-096  - DIVULG 05-09-2007 - PUBLIC 06-09-2007 - DJ 06-09-2007 PP-00040 - EMENT VOL-02288-03 PP-00545; HC 91098 ED / RJ -  Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 26/06/2007 - Segunda Turma - DJe-082 - DIVULG 16-08-2007 - PUBLIC 17-08-2007 - DJ 17-08-2007 PP-00090 - EMENT VOL-02285-04 PP-00792.

( 5 ) O STF, no entanto, rejeitou tese que defendia a possibilidade de aplicação da norma em análise para permitir - de forma retroativa - a redução de pena aos já condenados no regime da lei anterior. Entendeu a Corte, que “a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da separação de poderes”. (STF - HC 94687 / MG - Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento:  24/08/2010 -  Primeira Turma - DJe-168  DIVULG 09-09-2010  PUBLIC 10-09-2010 - EMENT VOL-02414-02  PP-00350).

( 6 ) HC 97256/RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a): Min. AYRES BRITTO - Julgamento: 01/09/2010 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - DJe-247 DIVULG 15-12-2010 - PUBLIC 16-12-2010.

 ( 7 ) HC 106665/MG - Relator: Min. AYRES BRITTO. Julgamento:  05/04/2011.           Órgão Julgador: Segunda Turma. DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011.

( 8 ) HC 102663/RJ - Relator: Min. LUIZ FUX. Julgamento: 22/11/2011. Primeira Turma. DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011. No mesmo sentido: HC 105799/AM - Relator: Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 11/10/2011. Primeira Turma. DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011; HC 107904/SC - Relator: Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 20/09/2011. Primeira Turma. DJe-193 DIVULG 06-10-2011 PUBLIC 07-10-2011; RHC 108011/RJ - Relator: Min. LUIZ FUX. Julgamento: 06/09/2011. Órgão Julgador:  Primeira Turma. DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011. EMENT VOL-02599-02 PP-00269; HC 104275/RS - Relator: Min. LUIZ FUX. Julgamento: 03/05/2011. Primeira Turma. DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011. EMENT VOL-02525-02 PP-00309.

( 9 ) Processo: 2011.069090-6-Tubarão - Relator: Marli Mosimann Vargas. Primeira Câmara Criminal. Data: 02/03/2012. No mesmo sentido e com o mesmo fundamento, ver: Processo: 2011.063884-1 – Jaguaruna. Relator: Marli Mosimann Vargas. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 02/03/2012; Processo: 2011.036876-2 – Joinville. Relator: Marli Mosimann Vargas. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 28/02/2012.

( 10 ) Processo: 2011.038063-4 – Capital. Relator: Alexandre d'Ivanenko. Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Data: 28/02/2012. No mesmo sentido: Processo: 2009.022432-2 – Joinville. Relator: Carlos Alberto Civinski. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal; Data: 27/02/2012; Processo: 2011.050550-4 – Pinhalzinho. Relator: Carlos Alberto Civinski. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal. Data: 23/02/2012; Processo: 2011.052638-8 – Gaspar. Relator: Rui Fortes. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 03/02/2012; Processo: 2011.031962-8 – Sombrio. Relator: Rui Fortes. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 25/11/2011.

( 11 ) Processo: 2010.083528-4 – Itajaí. Relator: Salete Silva Sommariva. Orgão Julgador: Segunda Câmara Criminal. Data: 10/11/2011.

( 12 ) No entanto,  é preciso assinalar que foram prolatadas decisões  reconhecendo o direito à conversão, desde que satisfeitos os requisitos legais para concessão do benefício. Ver: Processo: 2011.048619-4 – Palhoça. Relator: Roberto Lucas Pacheco. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal. Data: 23/02/2012; Processo: 2011.069448-5 – Porto Belo. Relator: Roberto Lucas Pacheco. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal. Data: 17/01/2012; Processo: 2011.029433-3 – Itapema. Relator: Jorge Schaefer Martins. Orgão Julgador: Quarta Câmara Criminal. Data: 18/11/2011.

( 13 ) Resolução Nº 5, de 2012, do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012. O art. 1º desta Resolução está assim redigido: “É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS”.