JOSÉ HELTON NOGUEIRA DIEFENTHÄLER JUNIOR – Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Sumário: 1. Natureza da Linguagem. 1.1 A Linguagem como Quadro de Correspondência Social. 1.2 O Papel dos Ritos. 2. Função da Linguagem. 2.1. Funções. 2.2. Função e Finalidade. 2.3. Tipos de Linguagem. 3. Norma Jurídica – Breves Apontamentos sobre sua Origem. 3.1. Construtivismo. 3.2. Estrutura. 3.2.1 Logicidade da Estrutura. 4. Interpretar o Direito. 4.1. Meios para Interpretar. 4.2. Ferramentas e Hermenêutica. 5. Conclusão.

 

 

1. A Natureza da Linguagem

 

Não podemos destratar a genética acerca da realidade da linguagem. Sustentar ilusões falaciosas acerca dos primórdios deste fenômeno de comunicação pode equivaler à própria negação da dimensão universal que o informa. Assim, interessa-nos circunscrever algo a respeito da origem da linguagem a fim de marcar os terrenos que competem à normatização de nível jurídico. Por isso não concebemos como aceitáveis postulações que tendam a uma enteléquia de tipo evolucionista, como que a dizer que a linguagem sobrevém a título de um final necessário. Esta sorte de mentalidade confina a origem da expressão comunicacional no nível de gemidos, de gritos, de urros partidos dos primeiros humanos e é concebida notadamente sob o enfoque determinista, v.g. estorva a riqueza de sua essência. A linguagem não será apenas o resultado neural de um aparelho mental que a predisporá, como propõe Susanne Katherine Langer[1], mas um conjunto ordenado de símbolos e significado que farão sentido para os sujeitos comunicante-comunicados.

 

1.1 A Linguagem como quadro de correspondência social

 

O processo de comunicação se trava num quadro de correspondência. Para que haja sucesso, ou para que possa a linguagem assumir caráter de efetividade, é necessário que o locutor proceda de tal forma que atinja o sujeito endereçado. Há, portanto um preceder a ser dado: será o da correspondência; segue-lhe o elemento da referência que, por sua vez, finca-se como um posterius do que em linguagem foi emitido. Vamos ver: quando um administrador, por exemplo, um delegado de polícia, determina a prisão em flagrante de um criminoso, o faz endereçando-a em linguagem competente ao subordinado. Este terá um “tempus” peculiar ao seu modo de adquirir a mensagem – e, corresponderá – cumprindo-a ou não, completa ou incompletamente[2]. A linguagem então produz uma cadeia de relações subjetivas e intersubjetivas que se espraia em todo o horizonte social; depois as referências virão, mas porque o componente relacional de correspondência interferirá de tal maneira no universo humano que se materializará o pensamento veiculado por meio da expressão comunicada. Para Saussure “um estado de língua dado é sempre produto de fatores históricos; a língua incorpora a vida da massa social (...) ela é sempre a herança de uma época precedente”. Ou ainda “o tempo, que assegura a continuidade da língua, tem um outro efeito (...) o de alterar mais ou menos rapidamente os signos linguísticos. Separando a língua da fala, separa-se de um mesmo golpe o que é social do que é individual; a língua é uma instituição social; acabamos de ver que a língua constitui uma instituição social, mas ela se distingue por vários traços de outras instituições políticas, jurídicas, etc.”[3]. Embora não concordemos aqui completamente com o acento histórico que Saussure empresta à origem da linguagem, decerto que este elemento integra o conjunto constitutivo da expressão comunicacional.

 

E no que se refere ao constituto “social”, não o tomemos exclusivamente sob o ponto de vista positivista ao modo de Comte ou mesmo de Durkheim, antes será ponte que se estenderá sobre elementos dados que ajudarão ao estudioso considerar metodicamente a linguística, tratando-a como uma expressão cognoscente em direção de um “para quem”, ou seja, o modo necessário de um processo comunicacional. Em suma, dirige-se em função da sociedade, claro, sem exclusão do indivíduo. Postula-se, deste modo, um pressuposto epistemológico que tenha o mesmo ranking dos métodos científicos. Não sem razão, portanto, que Saussure sustentará a necessidade de um prius que é o ser dado por determinada ciência, cujos métodos identificarão as regras de “(...) uma ciência que estude a vida dos signos no seio da vida social. Ela constituiria uma parte da Psicologia Social e, por conseguinte, da Psicologia Geral; chamá-la-emos de Semiologia (...) ela nos ensinará em que consistem os signos, que leis os regem (...) a linguística não é senão uma parte dessa ciência geral; as leis que a Semiologia descobrir serão aplicáveis à Linguística e esta se achará dessarte vinculada a um domínio bem definido no conjunto dos fatos humanos”[4]. Ora, para que esta realidade venha a se concretizar, forçoso proceder a uma investigação, que por sua vez há de se espraiar sobre as chamadas fontes da linguagem – mesmo porque o fenômeno da palavra, e, por extensão, o da comunicação, é singularmente sincrônico e diacrônico, e, muito raramente, adotará algum traço anacrônico. Basta ver o que sucede nestes dias. Nasce no ambiente dos meios de informação uma nova “língua” – o “googlish”, um apanhado de 500 a 1000 palavras da língua inglesa que, por meio da Internet, anuncia na rede mundial de computadores a possibilidade de se tornar uma língua universal. É sincrônica, contemporânea e especial. Outras modalidades podem vir à realidade.

 

1.2 O Papel dos Ritos

 

Os símbolos e significados – passando-se pelos signos – que farão sentido para os sujeitos que emitem e recebem a comunicação, tudo isto parece remontar à estrutura do rito. E no tempo em que não contavam com palavras para discernir ou proceder a comunicação, as comunidades tribais estabeleceram processos de superação cujas qualidades são do tipo ritualístico. Gemidos, gritos, aí sim, neste caso, transformavam-se em sinais sonoros, conectados por força da adoção de um símbolo. Uma vez erigido o símbolo, constrói-se uma totalidade que será do tipo aberta, logo a todos franqueada. Com este predicado, os membros da comunidade poderão compreender e se darem à recepção da informação. A recepção da informação situa o receptor doravante como agente, senão como reprodutor do conteúdo que lhe foi transmitido. Constitui-se o mito; contudo provirá do rito que marcará, de sua vez, a superação da limitação comunicacional.

 

Nas sociedades antigas, nas que já dominavam a estrutura linguística, esta figura da superação por meio do ritual foi objeto de uma traditio permanente, herdada até mesmo nas obras literárias clássicas. Era este o papel do coro nas tragédias gregas, representar o significado apanhado pela comunidade que antes do domínio da linguagem mais aprimorada, e valendo-se da tradição oral, clamava por meio de repetições ou arengas pelos aspectos fundamentais de um determinado momento da mensagem em veiculação. Era o receio da (in)comunicação. As carpideiras fúnebres cumpriam esta tradição, bem como as ?ατασ ou moiras gregas. Também os gritos repletos de lamúria que à soleira da porta do quarto onde se consumiriam as núpcias - a nubente romana emitia, ao ser carregada por seu esposo, teatralizava por meio de atos com alguma solenidade a expressão de repúdio contra o rapto (imaginário) que sofrera – são, de fato, reminiscências deste passado em que a comunicação estava ainda pendente do símbolo, de vez que não havia domínio sobre o significante e de tudo o que acontecia.

 

O vestuário importa em relevante fenômeno e, por assim dizer, meio de representação de algo, enfim, compõe um contexto linguístico. Na antiguidade, a vestimenta denotava o status social e a classe, fosse subalterna ou superior – púrpura, por exemplo, dos nobres; azul a cor da ascese e vermelho a da encarnação no tempo e assim por diante. Em suma, a atividade simbólica é linguagem – a fala um de seus aspectos e a palavra um dos mais modernos em termos relativos. Tudo concorre para a constituição da linguagem.

 

1.3 A Força das Palavras

 

De fato, a linguagem, e sempre nos reportamos ao fenômeno jurídico como incluso, quando se materializa pelos fonemas e sinais a serem dados como palavras “(...) chegam até nós através dos sentidos... são agrupadas em obediência a regras preestabelecidas, formando frases. Quando percebemos palavras, percebemos uma realidade ordenada, um cosmos. Ao conjunto de frases percebidas e perceptíveis chamamos de língua que é o conjunto de todas as palavras percebidas e perceptíveis, quando ligadas entre si de acordo com regras preestabelecidas. Palavras soltas, ou palavras amontoadas sem regras, o balbuciar e a salada de palavras, formam a borda, a margem da língua. São os extremos caóticos do cosmos da língua (...) as palavras são apreendidas e compreendidas como símbolos, isto é, como tendo significado. Substituem algo, apontam para algo, são procuradores de algo”[5]. Entretanto, esta busca pela natureza da linguagem, e, por conseguinte, sua origem, é refutada por Flusser, que argumenta ser este um falso problema; segundo seu ponto de vista, não há interesse propriamente científico em discernir sobre a origem da língua, e por consequência da linguagem. Atribui a este inquérito um mero resquício procedente do iluminismo setecentista constituído pelos mesmos traços filosóficos que moldaram o contratualismo – ou seja, matéria de ficção[6]. Por outro lado, Martin Heidegger, advogando a concepção de que a palavra essencialmente é um “é”, e que ipso facto exprime o que “é”, tem-na por consequência por e como pressuposto da realidade – valendo-se do poema A Palavra, constante da obra Das Neues Reich, de Stefan George, publicada em 1919 – justifica seu o argumento; para tanto, lança mão de um de seus versos “triste assim eu aprendi a renunciar/nenhuma coisa seja onde a palavra faltar”[7]. Parece, pois, um tanto claro que neste ínterim Flusser se aproxima de Heidegger, mas este não se despreocupa acerca da temática genética da linguagem, porque confere a ela tanto quanto o primeiro um status de criadora da realidade “coisificada”. Mas a linguagem não vem à “linguagem”, antes se realiza pela palavra e esta se conforma e tem que estar de acordo com a fala – daí a extraordinária concepção heideggeriana de que “a linguagem é a morada do ser”[8].

 

Há neste universo da procura das fontes da linguagem quatro grandes postulados; com brevidade os elencarei a seguir: a) a linguagem originária por convenção – fundamenta-se na dificuldade de nominar as coisas em razão da diversidade de sinonímias; neste caso, os símbolos são tomados arbitrariamente e construídos sob a convenção a partir do momento em que a relação imagem-objeto natural concorre em substância com a relação palavra e imagem mental, pois nesta há a eleição dos convencionais, sobre valores atribuíveis a esta última relação; neste caso, Aristóteles submete a solução à lógica apofântica. Esta forma de conceber a linguagem junto à fonte tem perspectivas em Ockham, que distingue os signos naturais e os linguísticos[9] e que será seguido, de certa maneira, por Carnap e por Wittgenstein; b) é a da linguagem “ex naturae” – é o objeto que causa neste caso, a estrutura da linguagem, pois, assim, não há espaço para arbítrio, embora como no primeiro modo, aqui também o fundamento semântico incorpora-se no ato de linguagem. A linguagem revela seu objeto. É a posição de Platão, nos diálogos com Crátilo: “as coisas têm nomes por natureza e artífice de nomes não é qualquer um, mas só quem olha para o nome que por natureza é próprio de cada coisa é que é capaz de expressar sua espécie em letras e sílabas”; c) a proposta seguida por Leibniz, “sei que se costuma dizer nas escolas e em todo lugar que os significados são arbitrários (ex instituto), e é verdade que não são determinados por uma necessidade natural, mas são por força de razões morais nas quais se inclui a escolha”[10]. É a via que considera a linguagem como instrumento ou como resultado de uma série antecedente de inúmeros processos de eleição que amiúde se repetem; d) se promove sobre o postulado segundo o qual os métodos sociológicos e os estatísticos disponíveis, auxiliarão a identificar na linguagem o uso mais frequente deste ou daquele fonema em especial. Como é muito grande o universo de opções em quaisquer línguas ou sistemas comunicacionais, o estudioso determinará o conceito semântico da proposição pela observação sistêmica apurada em cálculos estatísticos e sociológicos e se acercará de seu alcance semântico. Não mais a frase, mas a recorrência dos fonemas é o que importará.

 

Vemos, portanto, a linguagem como um processo vivo, inserido culturalmente num “continuum” que, por sua vez, não se esgota no falar ou no escrever, mas que se desenvolve por utilizar toda uma forma de comunicação.

 

Neste ponto, uma pequena reflexão: embora o primeiro Wittgenstein tenha postulado a transliteração absoluta de signos em expressões não concretas – ideias, visto que são elas arbitrárias – valeu-se das matemáticas para isso; mais tarde, todavia, num segundo momento, refutou sua posição anterior. Com efeito, não será factível reduzir a língua a um grande mal entendido e a Filosofia num problema de tradução, logo, num falso problema. Há mais no interior de uma frase do que um enxuto plexo de símbolos em jogo num espectro de ordem matemática. A conceitografia de Frege não se esquece de que o termo “begriff” é empregado no sentido de noção ou ideias gerais aplicáveis a despeito de o sujeito e o predicado de uma oração serem substituídos. Pois aí teremos argumento e função conforme propôs. Ora, se a linguagem in fieri requer o elemento do “begriff” para compor o cálculo linguístico a se constituir – forçoso concluir que nada mais rico de conteúdo e mais suscetível de valores, do que a própria noção ou ideia geral (cf. in Frege, Lógica e Filosofia da Linguagem, Edusp, São Paulo, 2ª edição, 2009) que pervive no processo lógico linguístico.

 

2. Função da Linguagem

 

O homem se comunica e internamente, processa por meio da razão os meios que tem o ato complexo que constitui o pensamento. Há duas vertentes em posição de disputar a função da linguagem e elas se estreitam ora em face de uma “visage” existencialista como o poético conceito de Heidegger de ser a linguagem a morada do ser; ou se constrói segundo doutrinas mais ou menos pragmáticas informadas por um “a linguagem serve para” de James. Também concorre o intuicionismo de Bergson: “ (...) podemos ligar palavras com palavras pautando-nos pela compatibilidade ou incompatibilidade musicais, por assim dizer, dos sons entre si, e compor dessa forma frases que se ajustam, sem que a inteligência propriamente dita interfira. Nesses exemplos, a interpretação das sensações faz-se imediatamente por movimentos. O espírito permanece, como dizíamos um único e mesmo ‘plano de consciência’ (...) muito diferente é a intelecção autêntica. Consiste num movimento do espírito que vai e vem entre as percepções ou as imagens, por um lado, e sua significação por outro. Qual é a direção essencial desse movimento? Seria de crer que partimos aqui das imagens para remontar à sua significação, visto que são imagens que são dadas inicialmente e que ‘compreender’ consiste em suma, interpretar percepções ou imagens. Quer se trate de acompanhar uma demonstração, de ler um livro, de ouvir um discurso, sempre são percepções ou imagens que são apresentadas à inteligência para que as traduza em relações, como se ela devesse ir do concreto para o abstrato. Mas isso é apenas aparência, e é fácil ver que na realidade o espírito faz o inverso no trabalho de interpretação”[11]. Ou nos prolegômenos do positivismo lógico: “(...) a presente discussão (refere-se ás frases descritivas e prescritivas) ilustra como o pensamento coloca diante de si objetivos simples – entidades, como nós os chamamos -, com os quais o pensar se reveste ao expressar suas relações mútuas. A apreensão sensível revela um fato por meio de fatores que são as entidades do pensamento (...) resumindo: os termos do pensamento são entidades em primeira instância com individualidades simples e em segunda instância com propriedades e relações a elas atribuídas no processo de pensamento; os termos para a apreensão sensível são fatores do fato da natureza, em primeira instância termos relacionais e apenas em segunda instância discriminados como individualidades definidas (...) para o pensamento, portanto, ‘vermelho’ é simplesmente uma entidade definida, embora, para a apreensão, o ‘vermelho’ carregue o conteúdo de sua individualidade. A transição do ‘vermelho’ do pensamento é acompanhada por uma nítida perda de conteúdo, ou seja, pela transição do fator ‘vermelho’ para a entidade ‘vermelho’. Essa perda na transição para o pensamento é compensada pelo fato de o pensamento ser comunicável, ao passo que a apreensão sensível é incomunicável”[12]. Pois vemos existir diversidade de conceituação acerca da linguagem e por extensão a respeito de sua função. Conveniente observar que por fala entende-se a linguagem exteriorizada, ao passo que a linguagem propriamente dita, prescinde a fala. Na realidade, podemos discernir uma vertente funcional metafísica como a de Heidegger, onde interessa o momento da confecção da linguagem no ser (aí); outra que a compreenderá como jogo de significados simbólicos emprestados da matemática; ou ainda, considerada a partir da linguagem como processo mental, depois a que se monta pela língua, seguindo-se a ela a palavra, como sustém Saussure. Variadas classificações não esgotam o tema da função da linguagem. Mas, partindo-se de um pressuposto – qual seja o de que se forma na mente ou no intelecto do homem, a linguagem tem por função interpretar o objeto que se apresenta adiante do sujeito, a fim de apropriá-lo num momento posterior. Atende-se, outrossim, a que se expressa por símbolos mentais, aos quais se segue a capacidade de comunicação daquilo que foi apreendido – depois a locução ou verbalização, pela fala ou escrita.

 

A principal função será, portanto, a de conhecer a mensagem do objeto e traduzi-la com competência para comunicá-la. Os objetos serão concretos, ideais, espirituais, axiomáticos, sensoriais, etc. A tarefa de juízo sobre o bem apropriado por meio da cognição far-se-á por meio da formação do sujeito, isto é, pelos elementos de constituição de seu caráter. Por esta razão que uma mesma mensagem pode ser compreendida de várias formas pelos sujeitos “ouvintes” ou cognoscentes. É a mesma: os sinais, símbolos, signos idênticos, mas a recepção de cada um poderá ser diversa, ou poderá coincidir. Devemos registrar, no entanto, não deve a linguagem decair para reduzir-se a uma teoria da tradução, muito embora, haja nesta última um instrumental ótimo para auxiliar no processo gramático e semântico relativamente aos bens apropriados por meio do processo de aquisição, a linguagem não só a precede como em grau a absorve. Recolho a observação de Vilém Flusser sobre os simbolistas positivistas, sobre Wittgenstein – como passo útil para a compreensão da linguagem. Decerto, ela interpreta a realidade, não estou - v.g. – e sub censura convencido ainda que dela provenha o ato de construção da realidade; todavia, deveras, o processo do falar (latu sensu), é muito rico e dele pode-se dizer que, em certa medida, forma a realidade; não se deve, todavia, restringir a um simples jogo de linguagem: “(...) o que Wittgenstein chama de realidade, aqui é chamado de potencialidade do nada, e o que ele chama de vazio da língua aqui é chamado de realidade da língua (...) é por estes acontecimentos todos que Wittgenstein pode considerar a língua como sendo o nada (...) para ele a língua não passa daquilo que chamamos de camada de conversa fiada, camada essa traduzível para essa conversa fiada exata”[13].

 

2.1 Funções

 

As diversas teorias linguísticas - algumas referidas acima – geraram classificações correlacionadas com as funções da linguagem. De um modo geral, a mais difundida consiste em considerar o caráter referencial da função da linguagem. Há ademais os traços cognitivos e denotativos. Estas funções – de acordo com a corrente análoga – lobrigarão a língua sob a pertinência de um esquema comunicacional. No caso da função cognitiva: a linguagem assume a roupagem de um processo concreto de comunicação, de câmbio de informações. Tem funções de seguinte ordem: a) imperativa ou injuntiva; b) expressiva. A primeira refere-se ao modo de determinar ou comandar comportamentos; a segunda tem a ver com o veicular sentimentos, noções, enfim, expressões. Vejamos o que diz Jean Dubois e Matheé Giacomo (et alii): “Jakobson descreve as funções da língua, referindo-se aos elementos necessários a toda comunicação linguística: a existência de um destinatário, de um remetente (ou destinador), de um contexto ao qual a mensagem remete de um código, de um contacto (canal físico e conexão psicológica entre o destinatário e o remetente, que permitem estabelecer e manter a comunicação). Pela função referencial, a mensagem é centralizada no contexto, pela função emotiva no locutor, pela função conotativa no destinatário, pela função fática, no contacto, pela função metalinguística no código, e, pela função poética, na mensagem em si”[14].

 

2.2 Função e Finalidade

 

À função da linguagem atine-lhe conceito finalístico. Qual será? O mais assente é o de atribuir-lhe a finalidade de veicular informações; por algumas vezes, serve para construir processos de cognição acerca da realidade; no caso da norma jurídica, a função da linguagem insere-se no âmbito da função imperativa ou injuntiva. De fato, as prescrições normativas de ordem jurídica, pois há outras que pertencem ao mundo da Moral, também ciência normativa, ou mandam uma conduta, ou fazem injunções jurídicas; – daí a efetividade tão prestigiada pelos operadores deônticos. Senão, vejamos: “O Direito, como representação de um processo comunicacional, utiliza-se da linguagem jurídica – para construir sua própria realidade – sistema prescritivo de condutas. Ele, ao mesmo tempo em que se revela como objeto cultural, instaura o sujeito, capturados, ambos, nas profundezas do plano do significado/significação do discurso a partir do suporte textual da linguagem normativa...”[15].

 

A realidade normativa é, portanto, construída (realizada) por meio de um discurso prescritivo, técnico – ou seja, próprio da ciência do Direito – que perfará, vale dizer, que se efetivará junto e em meio dos destinatários e sob comandos ou injunções que dela provenham. Esta realidade construída por meio do discurso prescritivo dependerá da competência das várias camadas emissoras ou mesmo das recepcionárias do preceito normatizado. Claro, pois, que isso se relacionará com a qualidade do elemento prescritor que deverá coordenar a pragmática (usos) com a sintaxe (lógica formal do discurso) e com o trato semântico disponibilizado tanto na coleta do material bruto, quanto na própria enunciação do discurso prescritivo.

 

A linguagem interrogativa “é a de que se utiliza o ser humano diante de objetos ou situações que desconhece, ou ainda quando pretende obter alguma ação de seus semelhantes. As perguntas podem ser interpretadas como pedidos de respostas (...)”[16]. Agrega-se outra forma de linguagem, a persuasiva ou retórica. O discurso jurídico assume este papel[17].

 

2.3 Tipos de Linguagem

 

Dadas às funções, delas advirá a correspondente tipologia; a partir daí teremos: a linguagem natural; a técnica; a científica; a filosófica; a artística e a formalizada[18]. A primeira contém a coloquial. A ela se lhe opõe a linguagem artificial, a simbólica, por exemplo, a matemática, ou a da lógica computacional, etc. A técnica é a que pertine aos usos de termos específicos de determinadas categorias – embora preserve o elemento natural; a científica é a que procura precisão dos termos; a filosófica não se limita – habita em todas as regiões ônticas; a artística, peculiar ao sabor estético ou criativo. A formalizadora é a que recolhe sinais da cognição formal procedentes dos conteúdos conceituais gerados a propósito das frases constituintes da linguagem. Não deixa de ser uma modalidade técnica, mais específica da Linguística.

 

Advoga-se que ao jurista cabe-lhe o domínio da linguagem peculiar à sua Ciência, neste caso, o domínio técnico, logo, o tipo de linguagem tem papel fundamental para a “demonstratio” a se desenvolver.

 

No caso acima, o jurista, munido do suporte da norma posta, qualificará o conteúdo da prescrição contida no preceito normativo e na medida em que melhor souber utilizar a linguagem competente construirá o melhor discurso de efetividade. Compreenderemos assim largamente a figura e o papel do jurista.

 

Esta tipologia não se esgota, pode se entrecruzar com outras, com correntes mais ou menos rígidas, ou com outras flexíveis no tocante à Linguística – de qualquer modo, refere-se às funções da linguagem cuja força motriz é a comunicação de mensagens entre os homens.

 

3. Norma Jurídica – Breves Apontamentos sobre sua Origem e Teoria

 

Interessante que ao falarmos sobre a norma de um modo geral acercamo-nos de vários afluentes para o conteúdo do conceito. Um deles, que de fato é singular, repousa numa postulação neocartesiana e de índole egológica. Sobre o homem dado ao mundo (dasein) pode haver dois tipos de reflexões: uma de caráter natural, outra, transcendental. A primeira refere-se ao cotidiano, ao ver, ao sentir, ao saber vulgar. A segunda, à medida do homem que volteia sua alma para o ser ou não ser dentro de seu “epoché”. Esta nos importa. Tem um caráter existencial. É o homem aí, ou “dasein”. Pois este homem que pode estar interessado ou desinteressado no processo de conhecimento – vai paulatinamente com o acervo de sua experiência (no singular, uma vez que se refere a uma totalidade), mediando a realidade por meio da disputa cogito/non cogito. O objeto neste caso é intencional; vamos ver: “por un lado, pues, las descriptiones del objeto intencional como tal, en vista de las determinaciones que le son atribuidas en los correspondientes modos de la conciencia, y atribuidas en los modos propios que se presentan a la respectiva mirada a ellos dirigida (así, por ejemplo, los modos de ser tales como ser-cierto, ser-posible o probable, etc., o bien los modos temporales-subjetivos: ser presente, pasado, futuro) Esta dirección descriptiva se llama noemática. Frente a ella está la dirección noética. Esta última atañe a los modos del cogito mismo, los modos de la conciencia, por ejemplo, los de la percepción, el recuerdo, la retención, con las diferencias modales que le son inherentes, como la claridad y distinción”[19]. O sujeito interessado é o mesmo que interpreta a realidade, é quem discerne o que vai determinar. Este processo somente se concretiza mediante a síntese – de modalidade cartesiana (informada pela intuição racional), que, todavia, passa pela via da noemática. Pode-se dizer ainda que o contexto de certo conjunto linguístico revela-se por conta destes processos. Assim sendo, todos os dados apurados pela experiência, constituem-se em noemas e são adequadamente trabalhados (noemática). A norma, dada sua natureza, necessariamente pertence a um sistema linguístico e, neste caso o resultado apurado vindo a propósito da síntese de que falamos, será o “constructo”; esta expressão tem sentido peculiar. Guarda relação com a compreensão do próprio fenômeno normativo; e por quê? Ora bem: “sempre que possível, é preciso substituir entidades inferidas por construções lógicas”[20], é o que propõe Russel. O “constructo” tem existência sistêmica, ao passo que os objetos inferidos antes da operação de substituição, têm existência real. Como no silogismo seguinte: Pedro é homem – todo Pedro é Papa, logo o Papa é homem. O conteúdo das inferências reais, homem, Papa e Pedro - encaminham-se depois de apuradas para o âmbito normativo – o Papa é homem. A partir deste momento, há a translação para o ambiente sistêmico e temos o “constructo”. Não é que deixa de haver realidade existencial das inferências, ou que ela perca sua materialidade substancial, é que para o processo linguístico, doravante a norma constituir-se-á inserida num sistema. Isso tudo pressupõe um encadeamento de proposições, como vimos acima. Efetivamente é uma opção metodológica. Mas não a confundamos com a construção estrutural aplicada na Gramática. Esta é uma concepção fenomenológica da norma – ainda uma vez, seja qual for sua natureza, ainda que prefiramos aqui tratar do mundo do ius. E a busca pela essência das coisas, que é o postulado da fenomenologia não deixa de ser um retorno às coisas em si. Um inquérito a reconduzir os objetos à sua condição eidética fundamental – enfim, uma ciência das essências. O “constructo” é uma universalidade e a norma o será, outrossim – embora Husserl tenha denegado o psicologismo na composição dos elementos dialéticos – o produto provirá da consciência que é sempre intencional, logo, consciência de alguma coisa, o que equivale dizer carregada para um fim e constituída de forma típica. Chega-se, deste modo, à essência que no caso do Direito entranha-se na figura da “natureza jurídica” das formas normativas e de seus conteúdos.

 

3.1 Construtivismo

 

Se de um lado Husserl apreçou a ideia de “constructo”, de outro, mesmo a partir do atomismo de Russel, e em sentido por assim dizer, contrário, Wittgenstein apresenta-nos um modo singular para a compreensão das ciências. Primeiro: os fatos são caóticos; o mundo se exprime nos fatos e não há uma construção hierárquica a explicá-los. Remonta a Aristóteles, mas dele discrepa por negar a problemática Metafísica. Pois, então, como é que a Ciência se produz? Por meio, responde-nos, da realidade representada mediante a linguagem.

 

Considerado membro do Wiener Kreis últimos textos dizem que não o foi. Não participou de reunião alguma, mas foi tachado equivocadamente como circulista. É certo que se comunicou com Schlick e Waissmann, sobretudo este último quem escreveu uma obra sobre o autor do Tratactus. Deu-nos na segunda fase a simpática concepção dos “jogos de linguagem” (Investigações Filosóficas)[21].

 

Não era afeito às questões acerca da essência das coisas em si. Com isso, sustentava (primeiramente) que em realidade o problema filosófico como tal não existia; lecionava que os grandes temas da Filosofia não passavam de equívocos sintáticos e semânticos, às vezes, de tradução treslida. Importava-lhe sobremodo, demonstrar que os espaços da Ciência firmam-se sobre o solo da linguagem. Tudo o mais, pertencia ao indizível, portanto à vida, e, acerca deste tudo não cabiam os cânones epistemológicos da Ciência – os críticos chamaram-no, por esta reivindicação, de místico. O que é pertinente ao labor científico, sustentava que desde sempre já se acha presente; ao filósofo competia discernir a linguagem atribuível ao objeto do exame. Se desencontros de linguagem travestem-se de problemas filosóficos, esqueça-os, pois urgia a partir de então a mediação da linguagem acurada!

 

Mas como se operam em Direito estas asserções, posto que, podemos intuir sem grandes dificuldades, que Wittgenstein, ou mesmo Russel, ou os do Círculo de Viena, pretendendo rigor científico impecável nas proposições, parecem imprecar contra o ceticismo? Diante disso, indagamos: de que modo se opera e se constrói esse “modus”? Que linguagem? Já existe? Requerer-se-ia, por assim dizer, um zerar toda a Ciência? E se assim fosse, neste caso, uma paradoxal Filosofia da Ciência de timbre neopositivista impor-se-ia em todos os ramos? Não, responde-se - porquanto, diante do investigador dedicado, apresentar-se-á o ferramental do uso construtor da linguagem a ser, portanto, identificada oportunamente por ocasião dos acervos acumulados em cada ramo do conhecimento. Pois aí a única epistemologia admissível corresponderá à dada em função da Linguagem. Advém-nos no espírito, em virtude disso, a seguinte questão: e a estrutura? Como contemplá-la?

 

3.2 Estrutura

 

A linguagem, como muitos estão de acordo, se constrói pelo uso. Mas “quid et quomodo” no caso da norma jurídica este “construir” se visualiza? Antes: o que é texto? E o que é norma?

 

Entre nós, Paulo de Barros Carvalho[22] registra que a despeito da estreiteza dos meios de distinguir um e outro objeto, amplo e restrito, ressume lecionando que: “normas jurídicas em sentido amplo para aludir aos conteúdos significativos das frases do direito posto, vale dizer, aos enunciados prescritivos, não enquanto manifestações empíricas do ordenamento, mas como significações que seriam construídas pelo intérprete. Ao mesmo tempo, a composição articulada dessas significações, de tal sorte que produza mensagens com sentido deôntico-jurídico[23] completo, receberia o nome de ‘normas jurídicas em sentido estrito’”. Requer-se a coerência dos termos prescritivos propostos: de nível formal, quer dizer, homogeneidade sintática – no caso das de sentido estrito. É o caso da prescrição de conduta que preveja uma consequência. O papel do interprete é o de revelar desde o texto que se lhe dá como que fonte de direito os vários ajuntamentos de enunciados de caráter prescritivo e, coordená-los cotejando-os com as modalidades formais de comunicação, textos, preceitos, etc. de modo a extrair deles o “quod” semântico do enunciado proposto. Agora, o texto normativo, mas não jurídico, não se confundirá com um diverso texto prescritivo de compleição jurídica porquanto: “uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função pragmática de prescrever condutas; outras, as normas jurídicas, como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas”[24]. Por isso, a predileção pela concepção hilética, ou seja, material e concreta – que toma por pressuposto que a leitura dos textos normativos em si mesmos considerados, coincida com as proposições tal como ocorre com “o significado prescritivo de certas formulações linguísticas”[25]. Mas a estruturação de per se não esgota o tema dos requisitos da norma jurídica; não lhe basta a identificação de alguma consistência (não em sentido existencial-fenomenológico) própria e armada; postula-se por coerência.

 

3.2.1 A Logicidade da Estrutura

 

É o uso de determinada norma que instaurará qualquer relação, mas uma relação de ordem pragmática intersubjetiva, como prefere o professor Lourival Vilanova; – e, há um elemento diferenciador de vez que, uma será a relação sintática a ser conhecida também ao analisarmos a norma – outra será a relação semântica (denotativa – o que importa para o referido pensador, de vez que escapa neste passo a concepção de relação sintática conotativa) que, por força da própria relação, sujeitar-se-á aos vaivéns e às escolhas peculiares aos fatores deônticos que a predicará. Não somos estruturalistas, mas cabe o registro que fizemos acima.

 

Chama-nos a atenção, o unitarismo de Kelsen, que admite como primado ou ideia de sistema a circunstância de a norma surgir num determinado momento. Ainda que consideremos de nossa parte haver aí uma redução do conceito, trouxemo-lo para compreender o debate da atualidade. Isso posto, anote-se que este surgir “num determinado momento”, como sustenta Kelsen, qualifica a natureza da norma. A partir de então, apresentar-se-á a norma hipotética fundamental. Logo que posta, ela mesma tornar-se-ia uma espécie de fundamento de validade para a constituição positiva. Neste átimo, seguir-lhe-iam em decorrência, as normas informadas tanto pela validade, como pela homogeneização – i.e. a darem-se em razão da força gravitacional da norma hipotética fundamental. Por conseguinte, todos os elementos do conjunto pragmático doravante integrarão o sistema.

 

Como podemos constatar, o sistema kelseniano é fechado não admite excursões por outras sendas e o código linguístico com que opera, é especialmente voltado para a prescrição de condutas do dever ser.

 

Neste passo, entende-se o porquê de o sistema exigir integral homogeneização, pois, no tocante ao dever ser prescritivo, este processo atuará como petição de princípio para realizar a coerência funcional. Faz parte e compõe a própria constituição e ideia de sistema – que, por sua compleição acha-se cerrado para o externo, e sincrônico para o interno. Entretanto, registro v.g. que por força de seu ειδοσ todo particular, este mesmo processo não se estenderá aos “planos semântico e pragmático por que o que se dá é um forte grau de heterogeneidade, único de que dispõe o legislador para cobrir a imensa e variável gama de situações sobre que deve incidir a regulação do direito, na pluralidade extensiva e intensiva do real-social”[26]. Deste modo, o sistema resguarda a ação prospectiva do legislador, que, por sua vez, não será afastada sob, por exemplo, argumentação de externalidade; ao contrário: os planos semânticos e pragmáticos integrarão o sistema tão logo nele ingressem desde que obedientes à norma hipotética fundamental. Esta homogeneização produzirá certeza em relação à funcionalidade do sistema que não se esvairá, sem embargo de suportar conceitos como o de normas completas ou incompletas, primárias ou secundárias.

 

Neste passo, contemplando a atividade sistêmica kelseniana, admite-se com propriedade que: “a norma jurídica completa é a construída pela reunião de dois juízos condicionais. No primeiro deles prescreve-se a conduta lícita; no segundo, a ilícita. A norma de competência primária prescreve, e sua hipótese, os critérios formais para a criação válida de outra norma. No seu consequente, está a relação jurídica entre sujeito competente e demais agentes sociais, tendo como objeto a validade material de um texto jurídico que verse sobre determinado tema (...)”[27].

 

4. Interpretar o Direito

 

Na tarefa de interpretar a norma há algo a revelar – interpretar é também revelar algo. O mesmo sucede com a norma jurídica. Este labor de interpretação provém de ερμενευτικου, isto é, da hermenêutica. Vencida a fase da hermenêutica clássica surge em resposta às necessidades científicas um novo olhar sobre o tema da interpretação. Questionar, indagar, e, por fim revelar: a radice do ato de cognição do objeto quando o interpretamos é descobrir sua substância e acidentes, pois, assim, o interprete desnuda o que está hermeticamente encerrado – alusão ao deus pagão Hermes, o guardião dos mistérios. O intérprete aclara os fatos obscuros, trá-los à luz, recorta-o da tradição e o põe no tempo.

 

4.1 Os Meios para Interpretar

 

A moderna e contemporânea hermenêutica habilitada como meio de expressão e de explicação de pensamentos terá suas características. Respeitados os respectivos trechos temporais de um e outro período tê-la-emos com aptidão para: a) interpretar literalmente as expressões por meio do recurso gramatical apresentado; b) a interpretação espiritual, ou seja, a que capta o pensamento expressado num texto ou narração (incluindo-se neste caso a hermenêutica dos símbolos); c) suscitar aquela que diz respeito ao conjunto das relações gramaticais (dadas a partir de uma filologia interpretativa e da técnica gramatical), além das históricas e das críticas. Na época contemporânea não se deixa de ministrar um repúdio ao excessivo naturalismo, por exemplo, dos fisiocratas e contra um superlativo idealismo romântico. E, se esta reação tem alguma razão de ser, é porque a retomada da hermenêutica, desde muito tratada por Aristóteles no Órganon[28], deixou de ser considerada técnica de segunda ordem mais utilizada na crítica literária. Para Schleiermacher, apoucaríamos a hermenêutica se a tivéssemos apenas como instrumento de interpretação filológica ou simbólica, uma vez que identificados os métodos adequados, ela passará a ser então um valioso instrumental filosófico.

 

A despeito de curiosamente receber o timbre de ser tão somente um dos capítulos da Filologia, alcançará novos níveis, inclusive como método fenomenológico. Não sem razão, Dilthey a tratava logo que se revelou sua importância: “como uma interpretação baseada em um prévio conhecimento dos dados históricos e filológicos, da realidade apresentada, que se trata de conhecer e compreender, mas que ao mesmo tempo dá sentido a esses mesmos dados por meio de um processo inevitavelmente circular, muito afeito à compreensão (...)”[29].

 

4.2 Fenomenistas e Hermeneutas?

 

Por ser o processo de compreensão circular[30], (visto que, a explanação hermenêutica se constitui por meio de círculos de compreensão, como Gadamer os denominou) por sua vez e “pour cause” – o processo hermenêutico realiza-se dinamicamente; em Gadamer, veremos como se desenvolve a ideia de hermenêutica; a pertinente à Filosofia, a História, a Teologia e a que nos interessa: a Jurídica. Compete-nos examinar o fenômeno jurídico. Neste passo, uns breves registros: a hermenêutica distingue o historiador do Direito daquele quem o aplicará. Logo, e “in summa”, discriminou os campos hermenêuticos de um e de outra esfera de compreensão. Justifica-se o argumento, de vez que tão logo considerados como dados efetivos, os círculos de inferência hermenêutica inserirão “ex necessitatem” os quadros axiomáticos, por exemplo, aqueles dos valores históricos, das tradições, dos costumes, etc. Mas, a propósito, cabe a indagação: será o jurista quem se preparará e se encarregará para aplicar a Lei? Terá a vocação legal para o ato de concretização? A resposta é positiva, pois se quer com este postulado, superar a positividade da História que muitas vezes se apresenta como fator de restrição, senão de retração do conhecimento científico. É o que Gadamer propõe-nos de conformidade com o texto seguinte: “a tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do direito, que ocorre com isso, está obviamente reservada ao Juiz, mas este se encontra por sua vez sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. A pessoa que se tenha aprofundado em toda a concreção da situação estará em condições de realizar essa ponderação justa (...) entre a hermenêutica jurídica e a dogmática jurídica existe pois uma relação essencial, na qual a hermenêutica detém uma posição predominante. Pois não é sustentável a ideia de uma dogmática jurídica total, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentença por um simples ato de subsunção”[31].

 

Pois assim, por força da faina peculiar do ato de interpretar por parte do jurista, tem-se por pressuposto o conhecimento das estruturas do sistema, da norma bem como dos signos que a informam. O desprezar este mais que aparente ministério, enseja-nos não somente conflitos semânticos, mas concreto desmonte a dar-se em nível pragmático. Melhor será observar desde a ordem jurídica seus demais enunciados e dispô-los de modo a calharem “as expressões completas de significação deôntico-jurídica”[32]. E se “a interpretação não é tomar conhecimento do que se compreendeu, mas a elaboração das possibilidades projetadas na compreensão”[33] veremos então não persistirem graus substanciais de diferença, não ao menos no que se refere ao aspecto do resultado, sobretudo se o colocarmos em face do que propõem tanto o neopositivismo e existencialismo heideggeriano. Basta-nos, entretanto, compreender adequadamente a expressão “elaboração” para dela inferirmos desde logo que ao seu conceito se empresta o propósito de levar a cabo a construção da realidade sobremodo, a realidade normativa.

 

Decerto que esta realidade será votada ineludivelmente ao domínio dos recursos sígnicos ora constantes de norma específica, ora presentes no ordenamento. Em contrapartida, correto considerar não haver proibições de o ordenamento admitir normas de origens diversificadas; as “sintaxes” do mundo corrente e os correspondentes momentos normativos são riquíssimos, inclusive para e.g. construir a interpretação de uma norma, e, depois disso, construir o preceito (conceito de conduta) junto ao receptor. Neste ínterim, o contexto normativo convive com conteúdos prescritivos intertemporais, desde que pertinentes e guardados sob a chancela da vigência, ou tratados com adequada alusão aos meios pragmáticos sujeitos à aperfeiçoada extração dos significados semânticos.

 

5. Conclusão

 

Toda essa “constructio” pertine ao mundo do Direito. Gadamer intuindo-lhe a soberania relativamente à Hermenêutica dedicou-lhe um capítulo de a Verdade e Método. E com lucidez expôs que ao jurista, a ele apenas, nem mesmo ao historiador do Direito, incumbe a aplicação da Lei – não a outrem definitivamente. É um ministério da prática e da doutrina, da Filosofia e da experiência (“regras comuns de experiência”, como consta de norma de nosso Direito).

 

Constitui-se diante do estudioso, a Ciência com seus códigos sígnicos peculiares, próprios e adequados. Nem de longe, isso quer dizer, e, sequer equivalerá à pertença a algum tipo de determinismo de laivo normativista – “non ci credo!”, pois senão, apenas recordando: durante a Idade Média, quantos e quantos não poucos textos jurídicos do Direito Comum das Gentes não foram tratados com o tempero da Lógica? Ou quantos outros não manuseavam as chaves do que hoje denominaríamos de linguagem técnica? O que diríamos então dos glosadores que construíam o Direito “in casu”, à margem de antigas doutrinas? Não estavam construindo o Direito de então? Parece-me que sim, se bem que com outros instrumentos e com signos peculiares de seu tempo.

 

E a propósito dos signos: o intérprete do Direito pode ser tentado a escarvar no hábito (senão no vício) da superinterpretação do texto que lhe é dado. Procede de Umberto Eco a observação a respeito dos exageros hermenêuticos que podem se suceder em razão de uma contínua atividade superinterpretativa do exegeta. Ainda que fundado em textos clássicos, como a Divina Comédia, lembra-nos que uma multidão de autores, particularmente dos séculos XVIII e XIX perquiria incansavelmente o sentido oculto, místico mesmo, das condutas de Beatriz e do Poeta. Buscavam símbolos, sinais, identidades históricas, que por semelhança acorriam ou teriam afluído de lojas iniciáticas esotéricas; - tudo isso, segundo arcanos não desvendados, paradoxais e supostamente já conhecidos por Dante. Ora, este esforço para além das fronteiras do conteúdo sígnico, melhor dizendo, esta imersão num mar de superfetação sígnica, desnaturaria o sentido que o autor dá à mensagem – e, deste modo fraudar-se-ia a função que o emissor pretendeu construir. E, no tocante ao texto, torná-lo-ia falaz, assim como inverossímil no que respeita à própria matéria do objeto da comunicação[34]. É singular a ditadura da manipulação do signo, própria do nosso tempo, patologia que, convenhamos, não está imune o Direito.

 

O cuidado com o teor semântico tributa a ideia de que o Direito tem e é estruturado a partir de códices linguísticos de matizes lógicos. Tem espaço ôntico próprio, não é mais uma ciência normativa entre outros objetos normativos. Reivindica para si o status de Ciência, e com razão, v.g. por que neste mundo de intercontextualidade e de intenso intercâmbio de mensagens, o próprio fenômeno comunicacional que informa o Direito, não poucas vezes, camufla-se entre os meios da gênese legislativa, da jurisprudência, e, mesmo da Dogmática. Muitas vezes sai ferido, particularmente pelo vezo de se permitir que conceitos extravagantes, advindos de outros reinos do saber, (não que não devam se comunicar com o Direito), assumam foros de efetividade como que se leis fossem, ou como que a conurbar o âmbito particular do fenômeno normativo jurídico. É o arbítrio do “extraneus” que, por meio de signos habitados em outras regiões ônticas, “ad exemplum” a Economia ou a Sociologia, contende com o Direito. E o faz com o propósito de vencer o sagrado interdito da especificidade do fenômeno jurídico. Entrementes, se alçarmos ao nível de precisão epistemológica o resguardar a profundidade e sentido do Direito, “hic et nunc” e, mais: se estimarmos como relevante a alegação “de que tais entidades não teriam outro meio de aparição, no contexto da realidade social, que não fosse pela linguagem técnica, concebida pelo legislador para canalizar os comportamentos inter-humanos em direção aos valores que a sociedade quer ver concretizados”[35], então o construtivismo lógico-semântico é mais que ferramental, torna-se o fautor da efetividade normativa da ordem jurídica sem desguarnecer os seus máximos axiomas.

 

 

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