SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O amplo controle jurisdicional nos Estados Unidos e na Europa - 3. O caráter programático da Constituição de 1.988 – 4. O caráter compromissório da Constituição de 1.988 – 5. Síntese conclusiva: dois parâmetros para a legitimidade do controle jurisdicional.

1 – Introdução

Os limites de controle jurisdicional sobre atos dos administradores públicos têm sido objeto de acirrada discussão no Brasil desde a reabertura democrática e o término do sombrio período de ditadura militar que vigorou por mais de 20 (vinte) anos, juridicamente encerrado em outubro de 1.988.[1]

A partir da promulgação da “Constituição – Cidadã”, passou a ficar superada a velha tese administrativista da reduzida possibilidade de controle dos atos discricionários, encabeçada por Hely Lopes Meirelles[2], para dar-se lugar à doutrina do dever – poder da atividade jurisdicional em, nas palavras de Lucia Valle Figueiredo, “esmiuçar” todos os atos da administração pública, inclusive os discricionários [3].   É que, tendo a nova ordem constitucional privilegiado os direitos fundamentais dos cidadãos, ficou evidente o caráter meramente instrumental dos poderes estatais, cabendo ao Judiciário verificar se os atos dos administradores atendem ou não a esta nova realidade.

Entende-se, com base no que foi dito, a preocupação de Celso Antônio Bandeira de Mello em impor aos juízes o dever de impedir a tomada, pelos agentes do Estado, de “providências ilógicas ou desarrazoadas”.[4] Entende-se, da mesma maneira, a preocupação de Juarez de Freitas em explicitar a vigência de um “direito fundamental à boa administração pública”[5], de titularidade de todos os administrados.

Em sede jurisprudencial, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha inicialmente adotado postura de extrema timidez[6], como se o país ainda estivesse sob a égide uma ordem jurídica autoritária, passou esta mesma corte, paulatinamente, a adotar comportamento mais ativo, especialmente após reconhecer a força normativa de todos os mandamentos constitucionais.[7]

Como não poderia deixar de ser, esse verdadeiro ativismo do Judiciário, até então desconhecido na História do Brasil, ao menos em tamanha proporção, tem gerado justificáveis preocupações. Sem dúvida, o questionamento de maior relevância é o que indaga da legitimidade de um poder de Estado formado por membros não eleitos pelo voto popular controlar em profundidade os atos da administração pública, encabeçada em todos os níveis da Federação por titulares de mandatos eletivos. Em outras palavras, tem-se indagado se é possível conciliar o controle jurisdicional dos atos dos administradores públicos, decorrente - como visto - da vigência de uma Constituição democrática, com a legitimidade popular, essencial à mesma democracia consagrada constitucionalmente, da cúpula da administração.

Eis o objeto do presente estudo.

2 – O amplo controle jurisdicional nos Estados Unidos e na Europa

Para a plena compreensão do problema acima posto, é preciso saber que a atuação do Judiciário em outros ordenamentos que também consagram a democracia é semelhante à ora adotada no Brasil.

Deve-se ressaltar, porém, que essa realidade não decorreu meramente da consagração do princípio da separação de poderes após o advento da queda da bastilha e da ascensão da burguesia ao papel de protagonista nas relações políticas da Europa ocidental. Pelo contrário, considerado o pai da teoria da tripartição, Montesquieu defendia rígidos limites à atividade jurisdicional, sob o argumento de ser o poder de julgar “terrível entre os homens”.[8]

A aceitação da existência de um Judiciário efetivamente atuante se deu, inicialmente, nos Estados Unidos da América. É que a promulgação da Constituição de 1.787 representou a vitória daqueles que atribuíam à atividade jurisdicional o poder de velar pela ordem constitucional, não para se sobrepor ao Executivo ou ao Legislativo, mas para, nas palavras do federalista Alexander Hamilton, reafirmar a superioridade do poder do povo[9], o que efetivamente veio a se concretizar com a célebre decisão do Juiz John Marshall no caso Marbury v. Madison.[10]

Não por outro motivo, foi também em território norte- americano que, no século XIX, teve início o movimento denominado “ativismo do Judiciário”, mediante a evolução do conceito do due process of law, estendendo-o para além dos limites processuais e alcançando o controle do Legislativo e do Executivo pelo exame da razoabilidade dos seus atos (the rule of reasonableness). Tamanha a importância do movimento que se passou a falar em verdadeira “revolução constitucional” promovida pela magistratura.[11]

Na Europa, a inserção do Judiciário como um dos atores principais no jogo político só se deu após a instalação dos Tribunais Constitucionais dotados de poderes para, na consagrada expressão de Hans Kelsen, o exercício da função de legislador negativo em declarar uma lei inconstitucional.[12] Ainda no velho continente, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, o “ativismo do Judiciário” também tomou corpo, mediante a análise, pelos tribunais, da proporcionalidade como requisito de validade dos atos dos demais poderes, passando-se a aplicar o Direito aos casos concretos, não somente por meio da subsunção dos fatos às normas, mas pela ponderação de valores discutidos, de modo a verificar se determinada atuação estatal que restringe um direito fundamental é adequada e necessária para alcançar a finalidade pública perseguida.[13]

Verifica-se, pois, que a atual posição ativa do Judiciário no controle dos atos da administração no Brasil tem suas raízes no papel exercido pela magistratura nos Estados Unidos e na Europa, cujos sistemas democráticos encontram-se consolidados há lapso de tempo consideravelmente maior do que na jovem democracia brasileira.  Aliás, em território norte – americano, ao contrário do que sucedeu até mesmo em parte da Europa, a democracia sequer foi, algum dia, interrompida pelo advento de qualquer espécie de regime ditatorial.

O papel que o Judiciário brasileiro tem procurado desempenhar após a Constituição de 1.988 não configura, portanto, nenhuma anomalia. Pelo contrário, insere-se no caráter democrático e consagrador de direitos fundamentais presentes na vigente Carta Magna, assim como sucede em, geral, nos povos livres.

3 – O caráter programático da Constituição de 1.988

Ainda que o papel de controle dos atos dos demais órgãos de soberania não seja peculiaridade brasileira, para se responder o questionamento a respeito da legitimidade do Judiciário para o exercício desta atividade, formulado no início do presente trabalho, é necessário focar, primordialmente, a Constituição Federal de 1.988, vez que pelo disposto nas normas deste documento, pode-se solucionar o cerne da discussão.

Advirta-se, de antemão, que nem todas as decisões jurisdicionais que analisam os atos da administração devem encontrar seu fundamento no artigo 2º, da Lei Maior, que consagra o princípio da separação de poderes. É que, como visto, a teoria da tripartição nasceu doutrinariamente pela defesa de rígidos limites ao Judiciário.[14]

Faz-se necessário, então, sair à busca de outros mandamentos constitucionais, mais precisamente de quatro dispositivos que revelam direções ideológicas escolhidas pelo legislador constituinte. Em primeiro lugar, tem-se o artigo 1º que determina como fundamento da República Federativa do Brasil (isto é, de todos os entes da Federação), a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Em segundo lugar, há o artigo 3º que define como objetivos do Estado brasileiro a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação. Há, ainda, o artigo 5º que, por intermédio de numerosos incisos, consagra uma série de direitos fundamentais visando à proteção da vida, igualdade, liberdade e propriedade. Por fim, tem-se o artigo 170 que impõe que a ordem econômica deve observar os princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Esses quatro mandamentos revelam claramente que, ao elaborar a Constituição de 1.988, não se preocupou o legislador unicamente em definir competências e limites dos órgãos estatais, tal como faziam os constituintes liberais do período que precedeu à implementação do Welfare State. Há uma clara preocupação em definir os programas e os fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade, priorizando os direitos fundamentais, em conformidade, aliás, ao que normalmente é encontrado em outros documentos constitucionais ora vigentes em países democráticos.

Vale dizer, optou o constituinte de 1.988 pela promulgação de uma Constituição diretiva (ou programática), na clássica denominação atribuída a Gomes Canotilho.[15] 

Significa falar que o administrador público, ao praticar seus atos, qualquer que seja a natureza destes, deve atentar-se à opção acima exposta.  Significa também falar que o administrador, ainda legitimamente eleito pelo voto popular, não pode, em nome da discricionariedade, deixar de observar os fundamentos, os objetivos e os princípios consagrados pela vigente Carta Magna e nem, muito menos, os direitos fundamentais de titularidade de todos os cidadãos.  Caso contrário, poderá e deverá o Judiciário anular os atos praticados a fim de restabelecer a ordem constitucional.

Anote-se que o caráter programático da vigente Carta configura realmente uma opção ideológica do constituinte. E, como bem lembra Eros Roberto Grau, a Constituição consiste em “nível no qual se opera a cristalização de mensagens ideológicas”[16], de modo que cabe àquele que maneja o aparelho administrativo do Estado conduzir-se em conformidade à ideologia adotada em sede constitucional.

A ilação acima exposta não significa que se está a negar o caráter dinâmico da Constituição. Reconhece-se, sim, que, mais uma vez recorrendo-se à doutrina de Eros Roberto Grau, “o significado válido dos princípios é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente”.[17] Todavia, dinamismo não significa flexibilidade. A vigente Lei Maior é rígida, não podendo ser alterada por efêmeros programas eleitorais de candidatos vencedores de pleitos realizados.  Cabe a estes, pelo contrário, adaptar seus programas aos mandamentos constitucionais, sob pena de terem seus atos anulados pelo Judiciário.

4 – O caráter compromissório da Constituição de 1.988

 A opção ideológica do legislador constituinte em promulgar uma Carta Magna programática fornece apenas uma resposta parcial a respeito da questão acerca da legitimidade do Judiciário anular atos praticados por administradores democraticamente eleitos pelo voto popular. É que esta conclusão não esclarece os limites da atividade jurisdicional, de forma a não responder até que ponto pode a magistratura anular um ato em nome dos programas constitucionalmente adotados.

 É necessário, pois, ir um pouco mais a fundo na análise dos já mencionados artigos 1º, 3º, 5º e 170. 

Nesse aspecto, infere-se desses mandamentos que, ao mesmo tempo em que o constituinte estabelece a dignidade da pessoa humana e o valor do trabalho como fundamentos do Estado brasileiro, também consagra, em idêntico patamar, a livre iniciativa (artigo 1º), todos visando ao alcance dos objetivos do país (artigo 3º).  Com igual intuito, ao mesmo tempo em que consagra como princípios da ordem econômica, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a redução de desigualdades, consagra a propriedade privada e a livre concorrência (artigo 170). Por fim, ao mesmo tempo em que protege a propriedade privada, determina que esta tutela é restringida aos domínios que cumprem sua função social (artigos 5º e 170).

Não é difícil perceber que a opção ideológica em promulgar uma Constituição diretiva não significa que o legislador constituinte consagrou uma única ideologia para alcançar os programas estabelecidos constitucionalmente.  Em outras palavras, os meios utilizados para o alcance dos fins estatais e sociais não são restritos a apenas uma única filosofia política.

Absolutamente compreensível esse fato.  Com efeito, a Constituição de 1.988 foi elaborada no âmbito de uma complexa sociedade, formada pela pluralidade de agentes e por uma série de grupos que postulavam reivindicações próprias perante a assembléia constituinte, cujos parlamentares, aliás, nada mais eram senão representantes dos legítimos interesses de cada uma das parcelas do meio social.  Havia, assim, representantes de entidades empresariais, de sindicatos, de ruralistas, de camponeses, de profissionais liberais e de servidores públicos, apenas para exemplificar, cada qual ligado à sua própria ideologia de classe.

O texto final da assembléia constituinte refletiu, portanto, toda essa pluralidade de reivindicações e interesses, sendo fruto de acordos e compromissos políticos, que permitiram a chegada de um consenso. Pode-se, então, concluir que a Constituição de 1.988 não é apenas diretiva (ou programática), mas também, em denominação novamente atribuída a Gomes Canotilho, compromissória.[18]

Ao contrário do que podem argumentar as mentes mais reacionárias, esse caráter plural e de compromisso político de diversos grupos que desaguou o trabalho do legislador constituinte não é um mal. Na realidade, coaduna-se com o próprio desenvolvimento do sistema democrático que, conforme argumenta Noberto Bobbio, caracteriza-se pela “passagem da democracia na esfera política, isto é, na esfera que o indivíduo é considerado como cidadão, para a democracia na esfera social, onde o indivíduo é considerado na multiplicidade do seu status.”[19]

Saliente-se, a propósito, que a História já revelou o quanto são perigosas (e, diga-se mais uma vez, reacionárias) as idéias que procuram negar ou evitar o pluralismo nas instituições políticas e jurídicas. Basta lembrar, a título de ilustração, que o governo nazista alemão desenvolveu-se sob a idéia de fortalecimento do Executivo em detrimento do Legislativo, defendida por Carl Schmidt, pelo fato de representar a unidade do povo contra o pluralismo do Parlamento.[20] É só recordar, outrossim, que o Estado Novo brasileiro, advindo no mesmo contexto do nazismo alemão e do fascismo italiano, centrava-se na idéia de existência de um Executivo central, cujo chefe reivindicava, para si, a plena identidade entre ele e a nação.[21] Basta, por fim, lembrar que as ditaduras militares vigentes na América Latina nas décadas de 1.960 a 1.980 (Brasil, Chile, Argentina, Uruguai, dentre outros) reprimiram severa e arbitrariamente aqueles que não seguiam a ideologia única dos regimes.

O pluralismo é, pois, da essência da democracia e o caráter compromissório é uma virtude da Constituição.

Ora, tal realidade, além de se coadunar com o sistema democrático, auxilia na resposta à indagação a respeito da legitimidade do controle jurisdicional sobre os atos dos administradores públicos.  É que, se por um lado a natureza programática da Constituição confere à magistratura o dever – poder de verificar a compatibilidade dos atos dos agentes estatais com as diretrizes e os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, a natureza compromissória do mesmo documento confere limites a este controle, tornando-o compatível com a legitimidade eleitoral do mandatário de função pública.

Vejam-se alguns exemplos. Pode o administrador, independente de interferência jurisdicional, colocar em prática o seu programa ideológico – partidário aceito pelo voto popular para, em nome da proteção ao valor do trabalho, impor maiores controles à iniciativa privada, ou pelo contrário, em nome desta, flexibilizar as relações laborais.  Pode, ainda, promover um Estado mais atuante na economia a fim de reduzir as desigualdades ou, por outro lado, minorar a atuação estatal e beneficiar a iniciativa privada para promover o crescimento econômico e o pleno emprego. Pode, por fim e para não se alongar na exemplificação, proporcionar maior assistência estatal em nome da proteção à educação e ao meio ambiente ou, pelo contrário, menor intervenção do Estado em nome da livre iniciativa.

Todos esses casos configuram situações em que ocorre, conforme afirma Robert Alexy, verdadeiro “empate epistêmico”[22] entre valores tutelados pelo legislador constituinte. Cabe, assim, ao Judiciário respeitar a vontade popular, permitindo que o administrador, eleito pelos cidadãos, efetive – ou tente efetivar - sua ideologia vencedora nas eleições.

O que não se pode é permitir, ao titular de mandato eletivo, desprestigiar ilógica e desproporcionalmente um fundamento, um objetivo e um princípio consagrado constitucionalmente para se alcançar outro bem constitucionalmente tutelado. É em tais hipóteses – nada incomuns por sinal – que deve entrar o controle jurisdicional, preservando o soberano texto da Constituição.

Vale dizer, com base nos citados dispositivos da Lei Maior brasileira, deve o Judiciário verificar a razoabilidade e a proporcionalidade dos atos dos administradores na condução das políticas públicas, tal como ocorre no ativismo judicial norte – americano e europeu.

5 – Síntese conclusiva: dois parâmetros para a legitimidade do controle jurisdicional

Indagou-se, no início deste trabalho, a respeito da legitimidade de um poder de Estado formado por membros não eleitos pelo voto popular, o Judiciário, controlar em profundidade os atos da administração pública, chefiada em todos os níveis da Federação por titulares de mandatos eletivos.

Existe, sim, legitimidade e de cunho constitucional. Isto, mediante a observância dos dois parâmetros analisados, consistentes no respeito à natureza programática e à natureza compromissória da Constituição, as quais impõem limites, respectivamente, aos administradores públicos e aos juízes.

É evidente – e seria ingênuo pensar-se de modo diverso – que um problema tão árduo como o aqui analisado nem sempre é passível de solução pela singela aplicação dos dois parâmetros acima aludidos. Não se pode deixar de levar em conta que a própria complexidade das relações sociais impede, muitas vezes, uma apreciação objetiva acerca da existência de um “empate epistêmico” entre valores constitucionais e que permitem a opção pela primazia de um deles pelo administrador, independente de interferência judicial. Da mesma forma, não se pode deixar de considerar que há outros limites a serem respeitados, não só pelo administrador, mas também por toda magistratura, desde o Juiz Substituto designado para uma longínqua comarca até o Ministro do Supremo Tribunal Federal, que não podem impor suas inclinações ideológicas em detrimento da vontade popular e do pluralismo constitucional ou deixar de observar seus mais básicos deveres, como evitar a promoção política e pessoal na condução de um caso polêmico e de se abster de formular pré – julgamentos antes da correta análise dos autos.

De qualquer forma, a constatação da natureza programática e da natureza compromissória da Constituição já permite, de um modo geral, concluir pela legitimidade e pelos limites do controle jurisdicional sobre os atos do administrador público, como uma realidade inerente a uma ordem jurídica democrática e que dá primazia aos direitos fundamentais, como a vigente no Brasil desde 1.988.