Extrai-se da Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008: “O ideário forense contempla certa timidez na admissão de penalidades por litigância temerária”. ‘A afirmação é do desembargador Ricardo Roesler, da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ele condenou uma empresa de transporte e seu advogado por ato atentatório à dignidade da Justiça e litigância de má-fé’”.

O advogado é indispensável à administração da justiça (CR, art. 130) e disso não há dúvida, mesmo porque a inércia é princípio basilar da jurisdição.

Hodiernamente, tem-se visto decisões em que se aplicam penalidades pela litigância de ma-fé não só às partes, mas também aos advogados delas, como a supracitada.

Os debates centram-se, de um lado, na necessidade de se conferir efetividade e celeridade ao processo; de outro, na impossibilidade da condenação solidária com o cliente, mormente em razão do texto do art. 32 do Estatuto da Advocacia.

O princípio que inspira a reprimenda à litigância de má-fé decorre da necessidade de coibir-se práticas abusivas e desleais, e por isso sustentam alguns seja ela aplicada exclusivamente aos advogados das partes, pois estes detêm conhecimento técnico para avaliar a pertinência e a viabilidade dos incidentes e recursos previstos no ordenamento jurídico, bem assim são eles que, em última análise, ingressam com as ações ou oferecem peças de resistência. Consideram de pouca valia que um cidadão comum ou outro seja penalizado se eles, como resulta da observação do que ordinariamente acontece, nada mais fazem do que conferir poderes de representação a um profissional da advocacia, não se lhes exigindo que fiscalizem o cumprimento e o modo de exercício do mandato.

A propósito da possibilidade de condenação solidária de advogados com seus clientes, citam-se julgados oriundos da Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, de lavra da Ministra Eliana Calmon (Edcl. nos Edcl no REsp nº 435.824/DF, data do julgamento: 17.12.02, DJU 17.3.03 p. 219;  EDcl. nos Edcl no ArRg no REsp nº 494.021/SC, data do julgamento: 1º.6.04, DJU 13.9.04;  REsp nº 986.443/RJ, rel. min. Eliana Calmon, j. 6.3.08; DJU 16.3.08).

Convém que se faça o registro, nesse mesmo sentido, de recente decisão oriunda do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, de lavra do MM. Juiz Dimas Carneiro, proferido nos Embargos de Declaração com autos nº 531.231-4/02, da Comarca de Santo André, registrado em 9.12.08, de cujo voto se extrai:

“(...) A responsabilidade advocatícia por temeridade processual foi muito bem delineada por ELIAS FARAH, em seu artigo "O ADVOGADO E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ", publicada na "Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo", Editora Revista dos Tribunais, edição de janeiro-junho de 2002, págs. 216/236. Assim se expressou o conceituado advogado e jurista:

"4. Correlação dos arts. 14 e 17 O art. 14 do CPC está a referir-se às partes e aos seus procuradores. O art. 17 está a referir-se exclusivamente às partes. Os deveres a que devem se submeter os advogados estão no Código de Processo Civil, com sanções previstas no Estatuto, que invoca, por sua vez, o Código de Ética e Disciplina. O art. 17, IV, exige das partes e seus procuradores "não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídos de fundamento". Há estreita correlação entre os arts. 14 e 17, mas a inteligência deles é visivelmente flexível, mediante conceitos vagos. Na resistência ao andamento do processo tanto a parte como o advogado podem ter o animus culposo ou doloso, neste último como dolo instrumental." (item 4, págs. 217/218).

"44. O advogado há de conhecer o direito

Nem sempre a parte dá ao advogado constituído ciência de tudo. Cumpre perquirir, com rigor, na ponderação subjetiva e avaliatória do juiz, antes de apenar o procedimento danoso ou fixar-lhe as conseqüências jurídico-processuais. Pressupõe-se que o advogado, atuando no processo, conheça o direito; mas a parte será apenada, assegurando-lhe o direito, se for o caso, de regresso contra o seu procurador. O Estatuto da OAB (art. 44, I ) e o Código de Ética e Disciplina, de observância compulsória (art. 33, caput), têm o nítido entendimento de que deve o advogado, entre seus deveres fundamentais, defender a ordem jurídica, como fator imprescindível da paz social e da ordem legal. Assim, não há o advogado de aceitar o patrocínio de uma causa que seja ilícita ou imoral." (item 44, págs. 229/230).

O mesmo jurista aqui citado aborda o interesse público no combate à litigância de má-fé, pela amplitude dos danos dela decorrentes:

" 1 . Probidade processual: interesse público

O processo é um instrumento de direito público. A solução dos conflitos constitui interesse relevante do Estado. As leis processuais passaram, pois, a dispor sobre normas relativas a princípios de probidade. A ordem jurídica só é admitida com fundamento moral. No processo os princípios são invocados segundo a exigência do dever de lealdade. O "dever de veracidade" pode ser considerado uma síntese do "princípio de probidade". O Código de Processo Civil adotou por isso normas de caráter regressivo, abrangendo todos que intervenham no processo. É uma concepção moderna do processo, pela qual os juízes devem empenhar-se no cerceamento dos procedimentos de improbidade, eis que, no Estado de Direito, uma Justiça confiável pela idoneidade e eficaz pela severidade é a melhor garantia da ordem social, política e jurídica." (op. cit.,item 1, pág. 217).

" 1 1 . Efeito negativo da impunidade

A apuração da litigância e má-fé não busca apenas a punição; constitui também prevenção desestimuladora dessa litigância abusiva. Mais eficaz será se correlacionada ao quantum da sucumbência. A impunidade constitui um componente de audácia e com ela vem o abuso pecuniário a título de multa, calculado sobre o valor da condenação ou da causa. O Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao advogado, tem, no art. 14, a responsabilização pessoal do profissional liberal, quando verificada a culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." (ob. cit., item 11, pág. 220).

"O art. 34, VI, do Estatuto da OAB

Os valores éticos - lealdade e boa-fé - do art. 14 do CPC estão inseridos nos quatro incisos, pelos quais as partes e seus procuradores não devem deturpar a verdade dos fatos e agir com lealdade e boa-fé ou nunca se manifestar sem fundamento ou produzir provas despiciendas. Mesmo se referindo apenas às partes, o art. 17 fala àqueles que praticam ilícitos processuais aludidos no art. 14. O Estatuto da OAB define (art. 34, VI) como infração disciplinar "advogar contra literal disposição de lei", porque presumida há de ser a boa-fé do advogado. E se ele prejudicar, por falta grave, interesse confiado a seu patrocínio, poderá ser responsabilizado pelo direito comum, se apurada a culpa." (op. cit., item 32, pág. 226).

"41. Iniciativa saneadora muito omitida

O ilícito processual, comissivo ou omissivo, praticado em qualquer fase do processo, e que tenha provocado perdas e danos, gera responsabilidade para seu autor, tenha ou não sido o ato ou o fato denunciado ou requerido. Se a parte, vencida ou vencedora na ação, for responsabilizada por má-fé, por ato do seu procurador, contra este terá ação regressiva. Perdas e danos aqui estaria dentro da conceituação do Código Civil, compreendendo o que se perdeu, no passado, a ser executado nos autos, como o que se deixou de ganhar, como lucros cessantes, estes a serem objetos de ação autônoma.

Se a indisponibilidade de recursos, prolongada por omissão indevida, ou numa execução procrastinada de um crédito líquido e certo, os prejuízos advindos poderão justificar a responsabilidade do culpado. É pena que tais iniciativas saneadoras e moralizantes sejam legadas ao esquecimento." (ob. cit., item 41, pág.229).

"Acomodado sentimento de impunidade. O preceitos ou regras ético-jurídicos, relativos às provas, conquanto condigam aos atos necessários à declaração ou defesa do direito, abrangem todos os processos, ou fases processuais da cautela ir á execução. Para isso dispõe o juiz de poderes para indeferir (art. 130, fine) "as diligências inúteis ou meramente protelatórias". A prioridade é a produção de prova adequada, compatível e pertinente ao fato probando. São exemplos os inúteis, visando a atingir outros já preclusos, ou argüições sobre a competência absoluta. Os tribunais, no entanto, não firmaram consenso sobre a conveniência de apenarem os que arrostam tais preceitos disciplinares, cuja abusividade, acomodada no sentimento da impunidade, faz incontestável mal à justiça na sua celeridade e economia." (op. cit., item 43, pág. 229).

É oportuno lembrar que a maior causa do atravancamento do Judiciário é justamente o excesso de demandas judiciais de cunho exclusivamente protelatório, distorção essa que somente pode ser combatida através da punição desestimuladora daqueles que fazem uso indevido da Justiça. Enquanto somos obrigados a perder o nosso escasso e valioso tempo com expedientes protelatórios, milhões de litigantes de boa-fé aguardam em longa fila a solução das suas justas causas. A solução lógica e eficaz para combater uso indevido da Justiça não está somente no enxugamento do elenco de recursos e ações, medida essa que muitas vezes esbarra no princípio da ampla defesa assegurado pelo art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal. Melhor mesmo é desestimular o uso irregular da máquina judiciária, através de aplicação mais intensa e severa das sanções legais, previstas justamente com esse escopo.

Pertinente também a opinião de Alcides de Mendonça Uma, citado por Humberto Theodoro Júnior:

"Infelizmente, a prática forense tem ensinado que nem as medidas preventivas nem as repressivas da má-fé processual são aplicados com a freqüência que seria de desejar-se. Há uma tolerância muito grande por parte de juízes e tribunais, que, se não anula o propósito ético que inspirou as sérias medidas traçadas pelo legislador, pelo menos miniminiza muito o seu desejado efeito moralizador sobre a conduta processual (Mendonça Lima, ob. cit., p. 69)." ("Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro", Ed. Forense, vol. 344, pág., 57, segunda coluna).  

A comunicação de aparente irregularidade advocatícia ao órgão classista não constitui, por si só, punição alguma, mas apenas atende o direito da entidade (que tem total autonomia para decidir sobre tomar ou não alguma providência) de ser comunicada de todo e qualquer fato de grave irregularidade, ao menos aparente, envolvendo os seus membros, para o fim de saneamento da classe, cujo interesse é, certamente, zelar pela manutenção do seu bom nível, sua dignidade e credibilidade. Não cabe ao Judiciário isentar de punição, sumariamente, advogados que agem de má-fé, daí a necessidade de comunicação ao órgão competente para que este aprecie a questão sob o aspecto administrativo. Finalmente, salvo melhor juízo, a sonegação de informações sobre fatos de interesse da classe advocatícia, em se tratando de infração processual e ética, poderia caracterizar delito de omissão, em face do conteúdo do art. 319 do Código de Penal, aspecto esse sobre o qual também se assenta a providência da comunicação questionada (...)”

A discussão estimulou a propositura, na Câmara dos Deputados, de Projeto de Lei (nº 4.074/08) tendente a modificar a redação do art. 18 do CPC, de modo a albergar expressamente, em suas disposições, os advogados que se coligam aos clientes para lesar a parte contrária.

Eis o teor da ementa e da explicação da ementa do referido projeto: “Ementa: Altera o caput do art. 18 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil.

Explicação da Ementa: Aumenta a multa decorrente da litigância de má-fé estabelecendo que esta recaia também sobre o advogado.”

Seria de se questionar, em razão do já exposto, se seria mesmo necessária iniciativa legislativa a respeito. E se, sendo necessária, qual seria sua efetividade se não se faz no projeto qualquer alusão ao disposto no art. 32 do EA.

É que, de acordo com o disposto no § único do art. 32 do Estatuto da Advocacia, a condenação do advogado pela litigância de má-fé depende de apuração em ação própria.

Vale dizer: ainda que alterada a redação do art. 18 do CPC, o EA (lei especial) continuaria a servir de entrave à condenação do advogado por litigância de má-fé.

O que aqui se sustenta é que o § único do art. 32 do Estatuto da Advocacia carece de amparo constitucional, haja vista o tratamento diferenciado estabelecido para pessoas em idêntica situação (advogado e cliente coligados para lesar a parte contrária), em franca ofensa ao princípio da isonomia.

Ademais, a limitação contida em citado dispositivo legal conduz a uma repetição injustificada de atos, opondo obstáculo imotivado à célere realização da justiça.

De tal forma, o tópico final do § único do art. 32 da Lei nº 8.906, de 4.7.94, também é inconstitucional por incompatibilidade com o texto que abaixo se transcreve:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (incluído no art. 5º pela Emenda nº 45, de 2004).

A tempestividade de que fala a Emenda 45/04 demonstra que, ao magistrado, compete dar a devida celeridade ao processo, cabendo-lhe abortar toda e qualquer tentativa de retardar o desfecho da lide.

Cabe ao magistrado “abortar toda e qualquer tentativa” relativamente a qualquer ato que configure alguma das situações previstas no art. 17 do Código de Processo Civil. E o instrumento a ser empregado pelo juiz para atingir esse desiderato é o previsto no art. 18 do Código de Processo Civil, “sob pena de [o juiz] tornar-se o responsável pela falência do Judiciário”, como lembrado pelo Ministro Marco Aurélio, no artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-Fé” (Revista Jurídica, Salvador, edição de janeiro de 2001).

O argumento de que o advogado não é parte no processo, daí porque sua condenação violaria os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, não convence.

De nenhum equilíbrio a constatação de que o advogado, uma vez vencedor (malgrado não seja parte), obtenha, a final, um título respeitante aos seus merecidos honorários, e, na mesma trilha, porém na mão oposta, não possa receber, com sua litigância de má-fé, a devida reprimenda (sob a alegação de que não é parte).

Assim, na medida em que a Lei nº 8.906/94 atribui o bônus da atividade escorreita ao advogado (art. 23) e nega o ônus do exercício fraudulento da advocacia (32, § único, in fine), incide no vício da inconstitucionalidade, como já visto, e olvida, infirma e inviabiliza a aplicação do vetusto princípio segundo o qual quod omnes tangit ab omnibus debet supportari (...)”.

Bem a propósito, outrossim, recente decisão oriunda do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, de cujo voto, proferido pelo Nobre Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, segue transcrito:

“(...) O capítulo da r sentença, reservado para excluir a gratuidade e aplicar a multa, deve ser preservado em homenagem aos preceitos da moralidade judiciária, evitando que advogados desviem a finalidade do processo civil para tentarem atingir objetivos vis, como se tentou, com inverdades e estratégias fraudulentas.

Transcreve-se, agora, passagem do livro de ALCIDES DE MENDONÇA LIMA [Probidade processual e finalidade do processo, Editora Vitória, Uberaba-MG, 1978, p 43] "Quanto as partes e aos procuradores. É, sem dúvida, o campo de maior incidência do princípio da probidade. Foi concebido para refrear os impulsos (de certo modo explicáveis, mas não justificáveis) dos litigantes e de seus procuradores, no sentido de obstar que transformassem o processo em meio de entrechoque de interesses escusos, com o emprego de toda a série de embustes, artifícios, atitudes maliciosas e, sobretudo, a mentira. Com isso, as partes não pleiteiam, em última análise, o reconhecimento de um direito, mas, sim, de um falso direito, que se transmuda em injustiça e em ilegalidade, burlando o JUIZ, que poderia terminar sendo cúmplice inocente e involuntário da nociva solução".

(...) O recorrente é, por tudo isso, litigante de má-fé [artigo 16], porque deduziu pretensão contra texto expresso em lei [pleiteou alimentos para si, sem relação jurídica base], alterou a verdade dos fatos e usou do processo para obter fins ilegais [artigos 17, I, II e III, do CPC] Justa a penalidade no grau máximo estabelecida, de modo que seria um contra-senso excluir a sanção (...)” (APEL N° 562 340 4/5 - GUARUJÁ - VOTO 13957)

No mesmo sentido, confira-se julgado também oriundo do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido pelo Desembargador Torres de Carvalho, no julgamento do Agravo Interno nº 689.806.5/6-02, de cujo teor segue transcrito:

“(...) Resta ver a sanção imposta ao advogado. A dicção do art 538 ('ao embargante’) deve ser entendida em seus devidos termos; 'embargante' é a parte, não há dúvida, mas não há como impor sanção à parte tão-somente se ao advogado cabe postular em juízo e também ao patrono o art. 14 impõe o dever de não formular pretensão destituída de fundamento. Na questão processual, ainda mais quando se cuida de conduta processual, não há como dissociar a parte do patrono, e há fundamento legal para isso. A independência em qualquer circunstância é um dever, mais que um direito, do advogado nos termos do art. 31 e seus § Iº e 2º da LF n° 8.906/94; o art. 4º do Código de Ética Profissional estatui que o advogado integrante de órgão de assessoria jurídica público ou privado deve zelar pela sua liberdade e independência, sendo-lhe facultado recusar o patrocínio de pretensão que contrarie expressa manifestação sua. Ao advogado, não ao cliente, cabe a definição da estratégia processual e da conduta a tomar no curso da lide, sendo intolerável a interferência do cliente em sua liberdade profissional, de onde se conclui que, como decorrência da liberdade profissional assegurada em lei, sempre ao advogado se devem debitar - pois o que faz, faz por deliberação própria - as condutas profissionais tomadas em nome da parte.

Sancionar a parte sem sancionar o patrono é conduta que a nada leva; pune quem nada fez e protege quem fez, mas não devia ter feito; e deixa no julgador um sabor de injustiça, por saber que a parte o mais das vezes desconhece o que se faz em seu nome e acaba pagando com dinheiro próprio o malfeito do outro. É justo que o advogado, se descumpre os deveres impostos no art 14 do CPC, responda pelos seus atos e divida com o cliente (se não suportá-los sozinho, como deveria) os ônus de sua conduta, e a sanção assume saudável efeito pedagógico, ao exigir dos advogados uma atenção e uma conduta que vem sendo esquecida com o passar dos tempos.

Não vejo óbice à sanção imposta ao advogado.

A última alegação é que o § único do art. 14, conforme a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n° 2.652-DF, Pleno, 8-5-2003, Rei. Maurício Corrêa, unânime, impede a imposição da multa aos advogados todos, incluindo os advogados públicos, e não apenas aos advogados sujeitos exclusivamente à OAB. Abstraindo o mérito da decisão (pois a conduta do advogado, dada sua alta função, há de ser vista com mais rigor que a conduta da parte; o correto teria sido o reconhecimento da inconstitucionalidade da ressalva por inteiro, em homenagem ao princípio da isonomia no processo), o § único se refere unicamente à conduta descrita no inciso V do art 14 ('a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui’) e não às demais, e o inciso V não é fundamento da sanção nem é mencionado na decisão ora agravada.

A defesa deve ser exercida nos limites da lei e dos princípios éticos do processo, ainda mais quando a relevância da advocacia é inserida na própria Constituição Federal Recurso manifestamente protelatório implica em distorção da defesa e em sobrecarga da sofrida máquina judiciária e incide nas sanções previstas de longa data no Código de Processo Civil.

Nada há a rever (...)”.

Conclui-se, portanto, que decorre de nosso sistema a possibilidade de condenação solidária do advogado com clientes em casos de lide temerária, haja vista que o único óbice real (EA, art, 32, parágrafo único, tópico final) é manifestamente inconstitucional, por violação do princípio da isonomia e por sua não-recepção pela Emenda Constitucional nº 45/04.