1. Metodologia científica inter(multi)disciplinar: um paradigma para pensar o próprio pensamento jurídico

Insiste-se na acepção segundo a qual o discurso, em ciências humanas, “longe de ser linear, aparece como se desenvolvesse em vários níveis ao mesmo tempo, e que, embora possam ser reconhecidos como dotados de autonomia formal, se interpenetram, se interpretam, e se apóiam uns sobre os outros, garantindo assim a solidez e a progressão – relativas, evidentemente – do procedimento de vocação científica”.[1]

Nessa ordem de idéias, a implicação dialética entre pólos dentro do Direito, assim considerado unitário a partir de constantes de sua realidade, podendo se falar em “experiência jurídica”, é verificada sob a denominação de multiplicidade (o exame interno de suas partes especiais: o conjunto de disciplinas jurídicas), uma vez que “está pelo menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem."[2] Ademais, cabe salientar seu sentido de complementaridade, no aspecto de que as diferentes partes do Direito “não se situam uma ao lado da outra, como coisas acabadas e estáticas, pois o Direito é ordenação que dia a dia se renova”[3] e nisso reside o caráter sistemático da unidade do fenômeno jurídico, que obedece ao “tipo finalístico ou teleológico”.

Já se afirmou, a par disso, que esse conjunto sistemático de princípios e noções, isto é, a relação entre as disciplinas que compõem o sentido unitário do Direito (em relação múltipla e complementar), exige também que sejam estabelecidas relações externas. Significa dizer que a experiência jurídica é partilhada com outros ramos do saber humano, o que sempre aparece como relação com ciências afins, como a Filosofia, a História, a Sociologia, a Economia, a Política, a Ética, a Lógica, a Retórica, a Psicologia, a Lingüística, a Semiótica, a Teoria das Comunicações, a Biomedicina, a Biologia, a Ecologia, a Informática e, hoje com maior acento, com a Cibercultura. Assim, a nomenclatura usada nos tempos modernos é a ‘composição’, com o intuito de propiciar cada vez mais tantas e quantas ‘articulações’ se fizerem necessárias entre as ciências e suas disciplinas (em seus princípios e noções particulares). Enfim, as afinidades entre elas se ampliam diariamente na busca de soluções adequadas às demandas também cada vez mais diversificadas.[4]

Vê-se, portanto, que há no Direito uma postura que repousa sobre a adesão a um ponto de vista externo ao desembocar na “inter(multi)disciplinaridade” e, em razão disso

“Um discurso se complementa no outro, pois a linguagem não é de um, mas de vários. Ela está entre. Isto quer dizer que não existe opinião só de um; toda a subjetividade está inserida numa intersubjetividade, toda disciplina requer interdisciplinaridade.

A forma como se usa a palavra provoca abertura ou fechamento. A abertura só existe no diálogo entre as disciplinas, ou melhor, entre as pessoas que constroem o conhecimento das disciplinas.”[5]

Como neste “mundo midiático e espetacular” nada está concluído, vive-se um momento propício às articulações, sendo essa a tônica desta modesta reflexão, pois não há, na realidade, teorias que possam consolidar uma doutrina, e nem é essa visão tradicional que deve vingar na ciência contemporânea – tão próxima da arte, ou seja, da junção das porções “sapiens/faber” e “ludens/demens” do ser humano e, a partir dessas, “saber pensar o próprio pensamento”.[6]

2. Direito Público e Direito Privado: implicação dialética e complementar

Cabe lembrar, em sede de contextualização histórica, que, em âmbito jusfilosófico, a difusão do termo “código”, atrelado à noção de “sistema jurídico”, se deu nos séculos XVII e XVIII, pois o conceito de sistema é a maior contribuição do chamado jusnaturalismo moderno (Direito Racional) ao “direito privado europeu” e a ciência do Direito deste continente passa a receber um caráter lógico-demonstrativo de uma ordem fechada, cuja estrutura dominou e domina até hoje os códigos e os compêndios jurídicos[7]. A teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da razão e, em nome da própria razão, um instrumento de construção de toda a realidade. Desse modo, o ordenamento jurídico passa a ser estudado a partir de um rigoroso critério dedutivo, considerando que o liame entre várias normas é de concatenação e de desenvolvimento lógico, com vistas à descoberta de uma realidade ou um conjunto de verdades, preexistente ao estudo.

Assim, os enunciados normativos insertos num código passam a ser o Direito, de maneira que as idéias de “codificação”, jusracionalismo e sistema se confundem, pois se cuida de uma concepção de lei como estatuinte do ordenamento, norma com caráter legislativo que pode fundar toda a extensão de uma determinada matéria jurídica e a idéia de código como meio insubstituível para tornar certos e partilháveis os princípios de Direito Natural moderno, formando-se, dialeticamente, a equação: “o sistema está no código ou, mais simplesmente, o sistema é o código”. Antes da Revolução Francesa a idéia de código não era desconhecida: “Na verdade código e codificação são palavras de remota acepção, derivando - como “code” e “codice" - de “codex”, uma espécie de livro compacto e costurado no dorso contendo matéria jurídica, recolhida na tradição ou derivada da autoridade de um monarca.”[8]

Cumpre anotar em contrapartida, e para fundamento deste artigo, que nossa postura quanto ao Direito Natural é a que resulta de uma “compreensão transcendental-axiológica” pela constatação de que o homem, no “processo histórico da Humanidade”, vai tomando consciência de determinados “valores fundamentais” (como, por exemplo, o da “inviolabilidade da pessoa humana” e, conseqüentemente, entre outros, o da “privacidade”), os quais, uma vez trazidos à luz da “consciência histórica”, são considerados intangíveis. Prende-se à concepção de que “o Direito é uma realidade histórico-cultural” que se constitui e se desenvolve em função de exigências inelimináveis da vida humana, examinando-se as condições não apenas lógicas de seu estudo, mas também éticas e históricas, vendo-o, portanto, não abstratamente, mas como “experiência concreta”.[9]

Desde o advento da “Constituição da República Federativa de 1988”, a leitura do Direito Privado, sobretudo do “Código Civil” (que, na ordem jurídica, é o corpo de normas mais importante depois daquela), vem sendo feita em “caráter sistêmico”, por certo que:

“Uma Constituição não é, nem pode ser, a pré-moldagem da sociedade civil, mas sim o enunciado de modelos jurídicos abertos capazes de propiciar-lhes meios e modos para superar inevitáveis conflitos econômicos, políticos ou culturais, através do livre jogo dos interesses e das idéias, conforme as futuras opções soberanas do eleitorado. Não é um rol de soluções compulsórias, mas a garantia de soluções a serem livremente alcançadas na concretude da experiência social, através do debate crítico dos programas políticos e das aspirações de todas as categorias coletivas.”[10]

Passou-se a falar em “Direito Civil Constitucional” em função da “constitucionalização do direito privado” em uma sociedade cada vez mais diante de novas demandas[11], ao qual também em nosso sistema jurídico “atrelam-se o texto do Código Civil com o texto da Carta Magna”, numa visão atual e prospectiva, considerando seus Princípios Fundamentais (arts. 1° a 4°) e os Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5° - Dos Direitos e Deveres individuais e coletivos), não se podendo olvidar do surgimento de leis especiais como, por exemplo, o “Código de Defesa do Consumidor” (Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990) que, entre outros aspectos, consolidou no campo da responsabilidade civil a indenização por danos morais[12].

Nada impedindo esse fenômeno, assim se manifestou, na ocasião, o Professor Carlos Alberto Bittar:

“Torna-se necessário que o nosso legislador retome - e agora definitivamente - a idéia de edificação de nova codificação civil, fazendo-o à luz das diretrizes expostas na Carta de 1988, adequando-se, assim, toda a ordenação jurídica da vida privada a seus cânones (Código e leis especiais). Nessa tarefa, inúmeros reflexos far-se-ão sentir no Código Civil, desde a inclusão dos direitos da personalidade em seu frontispício à redução do limite da menoridade; à reforma do Direito de Família; à inserção de elementos morais no âmbito das relações obrigacionais; à previsão de mecanismos de intervenção estatal em contratos privados; à consagração legislativa do princípio da responsabilidade objetiva, com a teoria da responsabilidade nas atividades perigosas e outras tantas orientações de vulto, que modificarão, sensivelmente, o alcance dos institutos de Direito Privado.”[13]

Exemplos claros desse fenômeno “estrutural-globalizante” e de “superação de dicotomias” são observados na “complementaridade entre Direito Público e Direito Privado”, para a qual vêem-se expressões como “privatização do público”, pelo ingresso de direitos de âmbito privado no Direito Público, v.g., “os direitos da personalidade” na esfera Constitucional[14], ou “publicização do privado”, sendo que neste último aspecto a tônica dominante tem sido a “noção de função social” da propriedade e do contrato, sustentando o novo Código Civil.

Assim, “também o direito privado, atualmente, contempla normas de ordem pública; também o direito privado contém preceitos de interesse geral; também os institutos de direito privado possuem marcada função social.”[15]

Festeja-se a vigência de um novo texto, não mais com aquela feição de Código que inspirou o de 1916 (fechado, querendo cobrir retrospectivamente todas as situações jurídicas da vida), mas moderno, talvez a mais atualizada de seu tempo, podendo-se dizer até do futuro, uma vez que possui abertura necessária para isso.

Portanto, “sistematização” e “assistematização” (ou, na colocação de Canaris, “pensamento sistemático” e “pensamento tópico ou problemático”, respectivamente, em interpenetração e múltipla complementação[16]) constituem, assim, a “polaridade dialética na qual se desenvolve o sistema aberto, eis que tendente à permanente ressistematização.”[17]

Hoje, pelo exposto, prevalece um “caráter principiológico” ou uma “hermenêutica jurídica sistêmica”, pela qual se propõe uma visão “retrospectivo-prospectiva”, ao servir de critério para o legislador ordinário, o Judiciário, o Executivo e toda a sociedade, como meio de concretizar os valores fundamentais contidos na Constituição da República Federativa (neste caso, no rol das liberdades públicas), bem como aqueles princípios orientadores do novo Código Civil[18], ao exercerem uma “função diretiva e integrativa”.[19]

3. Inviolabilidade da vida privada na sociedade informacional em rede

Com tudo isso, em se tratando de “direitos da personalidade” (em geral, irrenunciáveis, intransmissíveis, indisponíveis e extrapatrimoniais), busca-se, dentro dos limites de preservação da estrutura normativa constituída, um olhar direcionado a um “sistema jurídico aberto”, no qual se pode discutir e solucionar os problemas de complementação, revisão, atualização e aplicação da lei como meio protetivo à “pessoa humana” (tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade) quando ela estiver sofrendo qualquer abalo em sua “dignidade”, não sendo por acaso na Carta Magna a apresentação textual de tal princípio como fundamento da República (art. 1., III)[20].

Cabe verificar isso no denominado “Direito Eletrônico ou Direito Digital” em relação à dependência inevitável ao mundo virtual ou à sociedade digital, pois “grande parte das tarefas do nosso dia-a-dia são transportadas para a rede mundial de computadores, ocasionando fatos e suas conseqüências, jurídicas e econômicas, assim como ocorre no mundo físico. A questão que surge é relacionada aos efeitos dessa transposição de fatos, basicamente a sua interpretação”[21], sobretudo para que se apresente numa forma “Internética”.[22]

Lembrando uma vez mais a reflexão de Miguel Reale sobre o aparecimento da chamada “civilização cibernética”:

“O perigo, a meu ver, é o de uma globalização massificadora que redunde no sacrifício dos valores inestimáveis de cada cultura nacional, a começar pelos lingüísticos até a sua própria ‘forma de vida’, consubstanciada em sua tradição literária e artística, em suas crenças e usos e costumes. Nada seria mais melancólico e vazio do que uma unidade resultante do ‘totalitarismo tecnológico’, no qual o antigo comando prepotente dos ‘donos do poder político’ é substituído pelo frio ‘poder dos donos das máquinas’”.[23]

Isso diz respeito àquilo que aponta Adam Schaff, ao cuidar das mudanças na formação econômica, social, política e cultural da sociedade coeva, bem como das correlatas questões do homem à procura do sentido da vida, de um estilo de vida e de um sistema de valores. Sustenta que todos esses tópicos merecem reflexão a fim de se evitar (à guisa do vislumbrado por Orwell, em “1984”) qualquer totalitarismo tecnológico ou qualquer tipo de sociedade que acentue o problema da exclusão social. Suas palavras são: “Quando falamos de sociedade informática referimo-nos a uma sociedade em que todas as esferas da vida pública estarão cobertas por processos informatizados e por algum tipo de inteligência artificial, que terá relação com computadores de gerações subseqüentes. O problema não está no modo como ocorre este processo nas diversas esferas da vida pública; o verdadeiro problema é quem deve gerir os resultados deste processo informático generalizado e como utiliza os dados que tem à sua disposição. Quanto maior é a expansão do processo, maior é o perigo de uma divisão entre os que possuem e os que não possuem as informações adequadas.”[24]

Cabe averiguar as implicações na esfera do “direito da personalidade à privacidade”.

A “Constituição da República Federativa de 1988”, em seu artigo 5º (Dos direitos e garantias individuais), dispõe que “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Como diz Joaquim Carlos Salgado, a constituição política de um povo:

“é o lugar do reconhecimento dos direitos dos componentes da sociedade. A declaração desses direitos é o momento da universalização desses direitos, que se realizam na interação da conduta concreta e da norma garantidora dos direitos. Ora, a interpretação dessas normas tem como ponto básico a realização ampla dos direitos nela reconhecidos.”[25]

É bem de ver que, na colocação de Flávia Piovesan:

“cabe considerar que a Carta de 1988, como marco jurídico da transição ao regime democrático, alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais, estando dentre as Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria.”[26]

Mais especificamente, coloca Paulo José da Costa Jr. que, na proteção da vida privada, “cogita-se da inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro, necessário ao seu desenvolvimento e evolução, em seu mundo particular, à margem da vida exterior”[27]. O caráter protetivo “erga omnes” é, como se vê, contra injunções, indiscrições ou intromissões alheias, ou seja, de que certos aspectos desse círculo de caráter pessoal (distinto, por se tratar de gênero, daquele relativo à intimidade, porquanto espécie, ao cuidar de círculo relativo à esfera confidencial e, por fim, à do segredo) sejam preservados.

A Internet tornou a privacidade de todo o cidadão que a ela tem acesso, ainda que se fale em meios de segurança (até onde se sabe, insuficientes), inexistente, pois sujeito à atuação de predadores dos sistemas (ou “crackers”, isto é, ‘hackers’ com intenções criminosas para cometimento de fraudes, espionagem, chantagem etc.).

Na rede são lançadas diariamente informações cadastrais, relativas a instituições bancárias (incluindo operações diversas), a compras “on-line” por cartão de crédito, a acesso a “sites” dos mais diversos conteúdos, incluindo as declarações de rendas. Trata-se de uma exposição de múltiplos aspectos, a saber: pessoais, familiares e negociais, sobretudo ao se considerar os chamados “cookies”, ou seja, fichas contendo dados que são gerados mediante instruções que os servidores “web” enviam aos programas navegadores e que se guardam em diretório específico do computador do usuário. Sem se falar no “spam” ou lixo eletrônico, isto é, mensagem de correio eletrônico não solicitada e que é enviada a muitos destinatários ao mesmo tempo.

A preocupação diuturna é a de que o direito à privacidade na sociedade informacional em rede permaneça incólume, ou seja, de que não se estimule à prática do conhecimento de terceiros ou da curiosidade pública de aspectos particulares, sem ou contra consentimento da pessoa (neste caso, mediante documento hábil), cabendo, em se tratando de “relação de consumo”, a aplicação do “Código de Defesa do Consumidor” e, conforme o “prudente critério do juiz”, a incidência do “novo Código Civil”, pois no Capítulo II - Dos Direitos da Personalidade, do Livro I - Da Pessoa - Parte Geral,

“salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais” (art. 20) e “a vida privada da pessoa física é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma” (art. 21).

4. Conclusão

Apoiado em reflexões inter(multi)disciplinares, não só sobre a implicação dialética entre o Direito Constitucional e o Direito Privado (aqui, em relação ao Direito Civil e ao Direito do Consumidor), como também em relação à sociedade informacional em rede (Internet), este artigo procurou estabelecer para o princípio constitucional da inviolabilidade do direito à privacidade uma reflexão acerca de alguns de seus principais aspectos.

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