Nada obstante as diferentes conseqüências observadas quando da propositura de execução de débitos alimentares em face do indigitado devedor, quais sejam, a possibilidade de expedição de decreto de constrição ergastular em seu desfavor, quando feita a opção pelo rito do art. 733, do CPC e, bem assim, a penhora de bens de sua propriedade, se invocado o rito do art. 732, de sobredita Codificação Civil Adjetiva, certo é que, descortina-se ainda, outro efeito de natureza criminal a incidir sobre a pessoa de aludido genitor inadimplente, na medida em que o não pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada ou acordada, traduz-se - a juízo do titular do jus persequendi in judicio - , em conduta penal delitiva, inscrita no art. 244, do Código Penal, a qual, por sua vez, vincula o magistrado em termos de dever ex officio de comunicação ao membro do Parquet, nos estritos termos da normatividade de natureza cogente ínsita ao art. 40, da Codificação Penal Adjetiva.

Nesta trilha, prescreve o art. 244, da Legislação Penal Substantiva, “verbis”:

Art. 244. “Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada o majorada...

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro anos), e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou elide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Por sua vez, assevera o art. 40, do Código de Processo Penal: “verbis”:   

Art. 40. “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.

Com efeito, se é incontroverso o dever ex officio do magistrado, de remeter cópia dos autos ao Ministério Público, ao tomar conhecimento pela análise minudente dos autos, da existência de crime (in casu, o não pagamento pelo genitor renitente, de pensão judicialmente fixada ou acordada), nada impede - ao contrário tudo aconselha -, que também o credor de alimentos, requeira ao julgador, a extração e remessa de referidas cópias à sobredita Instituição, com vistas à eventual oferta de denúncia crime em face do devedor de alimentos, como derivação direta de sua subsunção à normatividade material delitiva em comentário.

Nesse sentido, considerando-se o entendimento majoritário externado pelo Extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, acerca da consumação do crime de abandono material previsto no art. 244, da legislação penal substantiva, derivado do não pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada a título de alimentos provisórios, provisionais ou definitivos, bem como, considerando-se ainda, o posicionamento uníssono de sobredita Corte de Justiça Criminal, no que diz com a impossibilidade de extinção da punibilidade do delito em comentário, ainda que promova o indigitado genitor o pagamento integral do débito inadimplido, chega-se inevitavelmente às seguintes conclusões de ordem material acerca do tema em comentário:

1 – Deve ser aplicada às execuções de alimentos, face à adoção pelo renitente devedor, da conduta negativa em questão (não pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada ou acordada), os preceitos de ordem infraconstitucional, imanentes à dicção do art. 40, da Codificação Processual Penal, em decorrência de sua subsunção à conduta penal delitiva, delineada no parágrafo único, do art. 244, do Código Penal, com a subseqüente remessa de cópias dos autos à Secretaria das Promotorias de Justiça da comarca respectiva, Ex vi, do disposto no art. 40, daquele Estatuto Processual Penal, a fim de que seja interposta, em face do genitor inadimplente - se assim entender o titular da ação penal pública em exame -, a competente denúncia crime, em decorrência da assunção de conduta material delitiva, consubstanciada na prática do crime de abandono material, exato à previsão legal autorizativa desta pretensão, ínsita à sobredita legislação penal substantiva.

De ressaltar-se a circunstância de não exigir a providência sub examine, o trânsito em julgado da sentença (RT 542/308), bem como, não praticar o magistrado, quando age nos termos da disposição do art. 40, do Código de Processo Penal, ato jurisdicional típico, mas ao revés, simples ato correcional, não podendo, portanto, ser considerado autoridade coatora, não cabendo, destarte, a impetração de habeas corpus (RT 449/366, 470/315, 496/296, 512/385).

Classifica-se assim, o delito de abandono material, inscrito no art. 244, da Lei Penal Substantiva, nas palavras do emérito Prof. JÚLIO FABBRINI  MIRABETE, como: “omissivo próprio, consumando-se, quanto à primeira conduta típica, quando o omitente deixa, sem justa causa, de prover a subsistência da vítima, em comportamento permanente. Na segunda conduta típica, o crime consuma-se quando o omitente (genitor) não efetua o pagamento da pensão na data estipulada (JTACRIM 69/474, 20/69, 79/225; RT 436/371). O momento consumativo protrai-se no tempo e persiste enquanto não for o genitor condenado pela infração. Perseverando o responsável na conduta omissiva após a condenação, há novo crime de abandono material (RT 404/301). Imperioso observar-se ainda que, uma vez consumado o ilícito de abandono material ora em estudo, não excluem a responsabilidade penal o retorno ao atendimento das obrigações ou a tardia satisfação dos débitos (RT 450/429, 681/356, 692/284; RJDTACRIM 22/40; JTACRIM 43/248, 44/303-4, 38/246, 57/81, 86/337, 87/385, 89/439) . É certo afirmar-se ainda que, não exclui o crime em testilha, eventual desemprego ou dificuldade econômica passageira, máxime quando o omitente genitor, constitui e sustenta nova família, passa a viver em união estável ou mantém amásia (RT 421/263, 378/237, 587/338; JTACRIM 13/233, 50/261, 68/287; RJDTACRIM 1/49, 10/36)” (Código Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 2001, 2ª ed., p. 1.616/1624).

Nesse sentido, colhe-se o entendimento sobre a quaestio juris em exame, consolidado junto ao Excelso Pretório, “verbis”:

“Incide, em tese, nas penas do art. 244 do CP quem não paga pensão alimentícia judicialmente fixada em favor dos filhos até a maioridade destes” (STF – RHC – Rel. CORDEIRO GUERRA – RT  493/364). No mesmo sentido: STF: RT 506/449; RJDTACRIM 16/56, 22/40.       

Nesta senda, mister reiterar-se que, ainda que venha o indigitado devedor de alimentos a quitar integralmente sua dívida objeto de execução em face dele interposta, tal conduta não possuirá o condão de suprimir do plano material delitivo, o comportamento contrário ao direito, tipificado pelo art. 244, da Codificação Penal Substantiva, haja vista não constituir-se o pagamento e a regularização do pensionamento alimentar, em causa de extinção da punibilidade, dado já se encontrar consumado o delito em questão, exato aos termos do entendimento já consolidado pelo Extinto Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo e de outros Tribunais da Federação, conforme se dessume do exame dos v. arestos, “in verbis”:

“Abandono material. Agente que, sem justa causa, deixa de efetuar na data estipulada pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordado. Caracterização. O delito do art. 244 do CP, em sua modalidade de pagamentos, sem justa causa, de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, consuma-se no momento em que o agente deixa de efetuar o pagamento na data estipulada” (JTACRIM 69/474).

“Se o agente acusado de abandono material não prova que deixou de prover a subsistência de sua família por motivo justificado e que inexistiu dolo na recusa, impõe-se sua condenação pelo crime previsto no art. 244 do CP (TJRS – j. 13.09.1998 – Rel. SYLVIO BAPTISTA – RT 760/701).

“O crime do art. 244 do Código Penal se consuma no momento em que o agente deixa de efetuar o pagamento da pensão alimentícia” (RT 436/371). No mesmo sentido: JTACRIM 20/69, 79/225.

“Responde pelo crime de abandono material o pai que deixa de proporcionar ao filho os meios necessários à sua subsistência, recusando-se, sem justa causa, ao pagamento integral da pensão alimentícia acordada judicialmente, bastando para a caracterização do delito o dolo genérico, consistente na voluntariedade em não satisfazer o ônus imposto” (TAMG – RT 761/710).

“Crime contra a assistência familiar – Abandono material – O tipo penal do delito em tela restou comprovado quantum satis, vez que irrelevante o fato de ter o acusado quitado o débito referente à obrigação alimentar, no curso da ação penal” (TJSC – Rel. Des. AYRES GAMA – JC 46/423).

“Desde que avençada a pensão alimentícia, ainda que provisória, ela se torna desde logo exigível, não sendo necessário que se aguarde o pronunciamento da Justiça de segundo grau para que seja devida” (RT 423/386).

“Comete o delito do art. 244 do CP quem descumpre sentença que lhe impôs a obrigação de prestar alimentos mensais a filho menor. Atendimento tão-só parcial ou irregular não elide a infração, de consumação imediata, tão logo ocorra a impontualidade ou a omissão, total ou parcial, do dever; sendo certo que a quitação da dívida por pagamento posterior não faz desaparecer a infração” (JTACRIM 89/439). No mesmo sentido: RT 391/131; JTACRIM 9/280, 29/314.

“Não negando o réu tenha deixado de prover à subsistência da esposa e filha do casal, só passando a fazê-lo no curso da ação de alimentos contra ele por elas intentada, configurado restou o delito de abandono material” (JUTACRIM 49/165 – Rel. Juiz VALENTIM SILVA).

“Configura o crime de abandono material o não pagamento da pensão alimentícia na época própria, sendo irrelevante a tardia satisfação integral do débito, ainda que no curso da ação penal” (JUTACRIM 85/536 – Rel. Juiz FERNANDES BRAGA).

“O pagamento dos alimentos, mesmo no curso da ação penal, não descrimina a conduta, influindo, apenas, na fixação das penas” (JUTACRIM 87/385 – Rel. Juiz FERNANDES BRAGA).

“O retorno do responsável ao sustento da prole anteriormente abandonada não elide a figura criminosa do art. 244 do CP” (JUTACRIM 44/303 – Rel. Juiz SILVA FRANCO).

“De se reconhecer abandono material na ação de quem deixa de, tempestivamente, satisfazer prestações alimentícias devidas. Irrelevante à exclusão do delito tardia satisfação dos débitos em atraso” (JUTACRIM 22/218 – Rel. Juiz CHIARADIA NETTO).

“Abandono material. Posterior retorno ao sustento da prole. Irrelevância. Condenação. O retorno do responsável ao sustento da prole anteriormente abandonada não  elide a figura criminosa do art. 244 do CP” (JTACRIM 44/303-4). No mesmo sentido: JTACRIM 38/246, 57/81.

“O pagamento posterior da prestação alimentícia fixada judicialmente não afasta a responsabilidade criminal de quem, na época adequada, furtou-se ao pagamento devido” (TACRSP – Apel. nº 646.945-1 - 1ª Câmara Criminal – j. 13.02.92 - Rel. Juiz PIRES NETO - RT 681/356)

“Abandono material – Rejeição da denúncia por haver o réu pago os alimentos devidos – Inadmissibilidade – Recurso provido – Inteligência dos arts. 244 do Código Penal e 43, I, do Código de Processo Penal – O fato de haver o réu quitado sua dívida, proveniente de alimentos, não faz desaparecer o delito de abandono material (TACRSP - RT 450/429).

“Abandono material – Caracterização independentemente do retorno do responsável ao sustento da prole anteriormente abandonada – Inteligência do art. 244 do CP

A circunstância do réu ter abandonado seus familiares para viver com outra mulher indica que não havia justa causa para desampará-los. E o posterior pagamento de algumas quantias, seguido do regular pensionamento verificado, não tem o condão de apagar o crime já consumado” (Ap. nº 621.517-8 – 12ª Câmara – j. 08.07.92 – Rel. Juiz GONZAGA FRANCESCHINI - RT 692/284). No mesmo sentido: JTACRIM 38/246, 57/81).

“Incorre nas sanções do art. 244 do CP o agente que, imotivadamente e mesmo após muitas providências adotadas por Magistrado na Jurisdição Civil, deixa de pagar vários meses de pensão alimentícia, acordada em Juízo, em favor de seu filho menor, sendo certo que, ainda que venha a satisfazer parte das obrigações em atraso, o delito não deixará de ocorrer, pois o pagamento posterior não descaracteriza o crime já consumado” (RJDTACRIM 22/40).

“No crime de abandono material, o posterior pagamento não tem o condão de elidir o crime já consumado, já que o ressarcimento não configura causa extintiva da punibilidade” (JTACRIM 86/337).

“A satisfação, no curso do feito penal, ainda que de uma vez, das prestações vencidas, não basta à elisão da responsabilidade penal pela mora no pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada” (JTACRIM 43/248). No mesmo sentido: JTACRIM 87/385, 89/439.

“Divergências com a esposa não liberam o marido do dever de sustentar a família legítima. A simples concordância do agente, em ação de alimentos, em prestar pensão não elide a responsabilidade pelo delito do art. 244 do CP anteriormente consumado” (JTACRIM 26/250).

ABANDONO MATERIAL - Falta de pagamento de pensão alimentícia fixada judicialmente - Réu que, sem justa causa, deixa de prover a subsistência da ex-mulher e filhos - Privação, por parte destes, de todas as sortes, inclusive de alimentos - Pagamentos ditos feitos mas não comprovados - Réu em situação econômica e em condições de cumprir com suas obrigações - Condenação - Sentença confirmada (TACrimSP - RT 681/356).

Ainda no sentido da plena pertinência da medida processual ora defendida no presente estudo (art. 40, CPP), curial atentar-se à percepção dos v. arestos oriundos do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, “ad litteram”:

AGRAVO - Alimentos - Inadimplemento - Acolhimento do pedido de prisão - Execução fundada em acordo celebrado perante o juizado informal de conciliação, ao tempo em que vigia a Lei n. 7.244/84, a qual vedava sua aplicação às causas de natureza alimentar - Inexistência de homologação perante o juízo competente - Ineficácia executória para ensejar a prisão civil - Obrigatoriedade, ademais, da intervenção ministerial - Inadequação do meio utilizado - Determinação de remessa dos autos à procuradoria de justiça para os fins do artigo 40 do Código de Processo Penal em razão da prática, em tese, do delito de abandono material - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 141.168-4 - 7ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. SALLES DE TOLEDO – j. 12.04.00 – v.u. - Seção de Jurisprudência do Site do TJSP)

“HABEAS CORPUS - Inidôneo para renovar prova examinada e avaliada em decisão que decreta prisão de alimentante - Remessa de ofício ao Ministério Público dando notícia de possível prática do crime de abandono material não reveste constrangimento ilegal, desmerecido o pedido para impedir abertura de inquérito policial - Ordem denegada” (TJSP - Habeas Corpus n. 5.557-4 - São Paulo - 5ª Câmara de Direito Privado – Relator Des. SILVEIRA NETTO – j. 28.03.96 – v.u. - Seção de Jurisprudência do Site do TJSP).

Acerca do tema em relevo, igualmente manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”:

“RECURSO DE HABEAS CORPUS. ABANDONO MATERIAL (CP, ART. 244).

O INGRESSO EM JUÍZO PARA DEMONSTRAR A IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR A OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS, POR SI SÓ, NÃO AFASTA O CRIME DE ABANDONO MATERIAL. O DELITO PODE OCORRER, COMPROVADO QUE O ACESSO A VIA JUDICIAL ERA MANIFESTAMENTE PROCRASTINATÓRIO, VISANDO A ADIAR O PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL” (RHC nº 727-SC – 6ª Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - j. 25.06.91 – DJU 05.08.91 – JUIS/SARAIVA – CD-ROM Nº 28 – 2º TRIM./2.002).

Por derradeiro, insta salientar-se, em conclusão a este breve estudo de ordem processual, que, consoante decidiu igualmente o Extinto Tribunal de Alçada Criminal de SP, não se apresenta como conditio sine qua non à caracterização da conduta penal delitiva sub examine (abandono material), a existência de prévia sentença civil condenatória de pagamento de verba  alimentar, prolatada em face do genitor inadimplente, exato à exegese emanada dos v. arestos infra perfilhados, “verbis”:

ABANDONO MATERIAL - Acusado que deixa de prover a subsistência da mulher e de filho menor - Desnecessidade de prévia ação de alimentos fixando a pensão - Indivíduo vadio, embora válido para o trabalho - Condenação mantida - Inteligência do art. 244 do CP (TACrimSP - Ement.) RT 552/352

“O crime de abandono material caracteriza-se pela simples falta de proporcionamento dos meios de subsistência, haja ou não sentença no âmbito civil, mesmo porque meios de subsistência não se identificam com alimentos” (TACRIM-SP – AC – Rel. PINTO DE SAMPAIO – RT 552/352).  

“Não há condicionar a persecução penal por abandono material a prévio ajuizamento de ação civil de prestação de alimentos. É que, para a tipificação do delito, não é indispensável tenha a vítima passado privações” (TACRIM – AC – Rel. VALENTIM SILVA – JUTACRIM 28/160).

“É inaceitável a tese da prévia fixação dos alimentos no juízo cível e o seu não pagamento pelo réu, para configuração do delito de abandono material” (TACRIM-SP – AC – Rel. AZEVEDO FRANCESCHINI – RT 400/302).

“Subordinação alguma existe do processo-crime por abandono material à eventual ação alimentar no cível” (TACRIM-SP – AC – Rel. MACHADO ALVIM – RT 375/213).

Bem por isso, atento ao dever do Estado - desde o momento em que assumiu para si o monopólio da jurisdição - em preservar o direito material do cidadão à consecução da tutela jurisdicional estatal atinente à espécie, asseverou com propriedade o emérito Prof. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “verbis”:

“Se o Estado proibiu a justiça de mão própria, assumiu para com todos e cada um de nós o grave compromisso de tornar realidade a disciplina das relações intersubjetivas prevista nas normas por ele mesmo editadas” (Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva, in, Temas de Direito Processual, 2ª Série, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 21).