No período primitivo do Direito Penal, a aplicação da pena calcava-se unicamente na moral, nos costumes, nos hábitos, nas crenças e nos temores do homem. Suas raízes estavam fincadas nos sentimentos de vingança e conservação individual  que levavam o homem primitivo a defender-se daqueles que atentassem contra sua própria segurança, de seus familiares ou de membros de sua tribo. Tinha-se a chamada vingança de sangue, definida por Erich Fromm como “um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto”.[1] Alicerçada num sentimento de solidariedade e na preservação da espécie, a vingança torna-se, assim, um dever para o indivíduo que se sentiu, de uma forma ou de outra, lesado.

Com o advento do Estado e o surgimento das religiões, as regras do Direito Penal primitivo adquiriram uma conotação de divindade. Acreditava-se que a paz era uma dádiva oferecida pelos deuses e, por isso, o infrator deveria ser punido em nome destes, como uma forma de sacrifício capaz de restaurar a paz violada.

Nessa época, a vingança privada era feita sem qualquer limitação e, quase sempre, com excessos. Segundo ensina Fernando Capez, “o ofendido investia com fúria desproporcional contra o agressor, bem como seus familiares, gerando ódio do outro lado e, por conseguinte, revides contra os excessos”. [2]

Com isso, a vida de muitos homens era ceifada, o que enfraquecia o grupo, seja pela perda de mão-de-obra, seja pela redução de número de homens aptos à guerra perante um inimigo externo. Nesse contexto, surgiram as Leis do Talião e o Código de Hamurabi, onde se previa a pena pessoal, proporcional à agressão e previamente fixada.

A vingança privada perdurou até ser paulatinamente substituída pelas penas públicas. No período do Direito Romano, os delitos passaram a ser considerados mais um atentado contra a ordem pública do que uma violação ao interesse privado. Salienta René Ariel Dotti que “a idéia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através da evolução política da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar em nome dos súditos. É a pena pública que, embora impregnada pela vingança, penetra nos costumes sociais e procura alcançar a proporcionalidade através das formas do talião e da composição”.[3]

Copérnico, Kepler e Galileu, com suas novas descobertas sobre o universo e a ciência, contribuíram sobremaneira para a desmistificação e o enfraquecimento da divinização das penas. Estas, ainda cruéis, continuavam a ser aplicadas, mas agora com menos entusiasmo. Henry Goulart esclarece que “a partir do século XV, a elaboração de idéias liberais, condicionada pela renovação de conceitos a respeito do mundo e do destino do ser humano, acentua-se, concretizada, afinal, no século XVIII, com os postulados da Revolução Francesa”.[4] Afirma ainda o ilustre estudioso que “novas concepções surgem, então, no campo penal e, com elas, doutrinas acerca do fundamento do direito de punir”.[5]

De fato, foram justamente as idéias inovadoras de Rousseau,  Montesquieu e outros grandes filósofos da época que levaram Cesare Bonessana, conhecido como Marquês de Beccaria, em 1764, a editar seu famoso livro “Dos Delitos e Das Penas”, onde advertia da necessidade de uma mudança radical no sistema punitivo, apregoando uma visão mais humanista e utilitarista das penas.

Com base nos ensinamentos de Beccaria, combateu-se a repressão penal absolutista com o deflagrar da Revolução Francesa, estabelecendo-se, então, os princípios do moderno direito penal, os quais foram adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

Síntese Evolutiva das Penas Privativas de Liberdade

A origem das penas de prisão é incerta. Sabe-se, contudo, que remonta a épocas muito antigas, com antecedente histórico no Código de Hamurabi (Século XXIII a.C.) onde se previa a pena privativa de liberdade ao comerciante que não cumprisse seus compromissos. Também há registros da pena de prisão em velhos mosteiros, onde os monges e autoridades eclesiásticas obrigatoriamente se recolhiam em caso de faltas e para meditação.[6]

Apesar de já existirem, as penas detentivas eram pouco utilizadas como sanção penal. Seu uso restringia-se a medida preventiva, até que o infrator fosse definitivamente condenado à morte, aos suplícios, à escravidão ou outras espécies infamantes de penalidades.

Posteriormente, no contexto da sociedade cristã, as penas de prisão passaram a ser vistas como uma sanção definitiva, com vistas a substituir e acabar com as penas corporais largamente utilizadas. Esse novo instituto começou a ser amplamente difundido a partir de 1552, quando foi construída, em Londres, a House of Correction.

Na segunda metade do Século XVIII, a pena de prisão atingiu seu apogeu, com a substituição das penas corporais em quase todas as partes do mundo. Desde então, começou seu declínio em busca de novas alternativas penais, uma vez que, consoante se verificava, a pena privativa de liberdade não estava atingindo seus objetivos de recuperação do infrator. Ao contrário, estimulava a reincidência.

AS ESCOLAS PENAIS E AS PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE OS FINS DA PENA

Estudos sobre as bases do Direito Penal e os fins da pena desenvolveram-se no culminar das idéias iluministas, logo após a valiosa contribuição de Cesare Beccaria (final do séc. XVIII e primeira metade do séc. XIX).

A Escola Clássica foi a primeira a surgir, tendo como seu maior expoente Francesco Carrara, além de Enrico Pessina, Giuseppe Carmignani, Hegel e outros. Seus seguidores, fortemente influenciados pelo Direito Canônico e pelo jusnaturalismo, acreditavam num caráter eminentemente expiatório da pena. Era essa um mal justo e necessário que a autoridade pública deveria infligir ao infrator.

Os clássicos, para quem havia um forte predomínio de normas absolutas e eternas sobre as leis positivas, consideravam a pena como um castigo justo  imposto pela ordem jurídica ao indivíduo por ter, voluntaria e conscientemente, praticado uma falta considerada como crime. Sua finalidade é o bem social, o restabelecimento da ordem externa na sociedade.

Francesco Carrara explica que, in verbis:

“A pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mal moral, pois só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida, tampouco é mera defesa que procura o interesse dos homens às expensas dos demais; nem é fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena não é senão a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao sentimento da consciência universal”.[7]

Contrário à teoria clássica do livre arbítrio no cometimento de delitos, Cesare Lombroso funda a Escola Positiva, defendendo que a criminalidade derivava de fatores biológicos, contra os quais a vontade humana não podia lutar. Juntamente com Enrico Ferri e Garofalo, Lombroso asseverava um determinismo absoluto, no qual “o indivíduo já vem ao mundo estigmatizado por sinais de degenerescência, malformações e anomalias anatômicas e funcionais relacionadas ao seu psiquismo”[8] e, por assim ser, nascia criminoso.

Outrossim, lembra-nos Carlos Crispim Baiocchi Cappi que

“os militantes da Escola Positiva advogavam a tese de que o criminoso deveria ser considerado um produto do meio social, e como tal ser tratado. Afirmavam que o delinqüente era envolvido pelo convívio social, que condicionava e delimitava seu próprio caráter. Trata-se, portanto, a vontade humana, de uma vontade viciada, visto que direcionada pelas condições do meio social em que vive”.[9]

Por essa razão, os positivistas afirmavam que a pena não deveria ser encarada como um castigo, mas como um remédio social necessário ao indivíduo doente. O crime, portanto, seria um fenômeno natural e social, devendo o Direito Penal subordinar-se a outras ciências, tais como Antropologia Criminal ou Sociologia Criminal ou Criminologia.

José Geraldo da Silva enfatiza a diferença de enfoque entre as duas escolas estudadas, esclarecendo que “enquanto a Escola Clássica se preocupava apenas com o crime e a pena, a Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstâncias que o levaram à prática do ato delituoso”.[10]

Mitigando as ideologias defendidas nas  Escolas Clássica e Positivista, surgiram algumas teorias mistas que deram origem às Escolas Ecléticas, das quais se destacam a Terceira Escola ou Positivismo Crítico (Itália), a Escola Sociológica Francesa, a Escola Moderna Alemã, a Escola do Tecnicismo Jurídico (Itália) e a Escola Correcionalista.  Todas defenderam o caráter retributivo-expiacionista da pena, acrescendo-lhe a necessidade de nela estar presente a função reeducativa e inocuizante do infrator.

Quanto às Teorias que visam a explicar os fundamentos de punir e os fins da pena, três são as principais: as absolutistas, as relativas e as mistas.

Carrara, Maggiore, Welzel, Mezger, Kant e Hegel são alguns dos defensores das chamadas teorias absolutas ou de justiça. Para eles, os fins da pena são a retaliação e a expiação como uma exigência absoluta de justiça. Negam, portanto, a finalidade utilitária da pena, entendendo-a como um mal justo – aflitivo e retributivo – oposto ao mal injusto do crime.

Para Kant, a fundamentação é de ordem ética, ou seja, o castigo da pena deve ser aplicado ao réu pelo simples fato de ele ter infringido a lei penal. Não há, então, qualquer consideração de ordem utilitária na pena, seja para o infrator, seja para a sociedade. Tira-se, assim, a função preventiva geral e especial da pena.

Já para Hegel, a fundamentação da pena é de ordem jurídica, pois seria aplicada a fim de restabelecer a vigência da lei, que é a vontade geral negada pela vontade do infrator. Hegel bem sintetiza seu posicionamento ao afirmar que “a pena é a negação da negação do Direito”.

As teorias relativas ou utilitárias atribuem à pena o fim das prevenções geral e específica. Em tese, a aplicação da pena serveria para intimidar todos os membros da sociedade para que não cometessem delitos (prevenção geral) e também para proteger a coletividade do infrator, fazendo com que ele não volte a transgredir.

Os maiores defensores da teoria da prevenção geral da pena são, entre outros, Beccaria, Bentham, Feuerbach, Filangieri e Schopenhauer. Para estes, a pena deve atuar social e pedagogicamente sobre a coletividade, produzindo um freio contra o crime, reafirmando o princípio da autoridade que o criminoso afrontou.[11] Marc Ancel e Von Liszt, por exemplo, são adeptos da teoria da prevenção especial da pena, onde esta destina-se não à intimidação do grupo social, mas a desenvolver uma influência inibitória do delito no autor, no intuito de que este não volte a infringir as normas jurídico-penais.

Por fim, as teorias mistas ou unificadoras da pena buscam reunir em um único conceito o posicionamento ponderado das teorias absolutistas e relativistas, agregando ao caráter retributivo da pena os fins da reeducação e da prevenção do delinqüente.

A SANÇÃO PENAL NOS DIAS DE HOJE

Doutrinariamente, tem-se entendido que a Norma Jurídica é composta pelo preceito e pela sanção. Na primeira parte, a norma indica o que é permitido ou não fazer. Na segunda, impõe pena a quem viole a regra de conduta prevista no preceito, ou seja, assegura a coercibilidade do ordenamento jurídico positivo. Verdadeiramente, o preceito sem a sanção é ineficaz.

O Direito Penal, por sua natureza, é altamente sancionador e possui as mais graves penas de todos os ramos do direito. No Brasil, são admitidas, criminalmente, as penas privativas de liberdade, as restritivas de direito e a pecuniária.

O conceito de pena atualmente adotado pelo ordenamento jurídico pátrio é bem abordado por Fernando Capez ao considerá-la uma “sanção penal de caráter aflitivo imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.[12]

Observa-se, assim, características de retribuição (ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal), de prevenção geral (intimidação dirigida a todos visando a impedir o cometimento de crimes) e de prevenção específica (retirada do infrator do meio social, impedindo-o de novamente delinqüir e buscando sua recuperação e posterior reinserção na sociedade), que podem ser inferidas do artigo 59, caput, in fine, do Código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas” (grifei).

Para a válida aplicação da pena no atual Estado Democrático de Direito, não poderá o Estado-Juiz afastar-se da observância e do respeito a garantias legalmente asseguradas ao infrator, previstas em sede constitucional e infraconstitucional. São elas:[13]

Legalidade: apenas a lei tem o condão de prever penas, não sendo admitida sua cominação por meio de regulamento (art. 1°, CP, e art. 5°, inciso XXXIX, da CF/88);

Anterioridade: a lei que define o crime e comina e sanção penal deve estar em vigor na época da prática da conduta delituosa (art. 1°, CP, e art. 5°, inciso XXXIX, da CF/88);

Personalidade: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5°, inciso XLV, 1ª parte, CF/88);

Individualidade: a culpabilidade e circunstâncias particulares do infrator deverão ser analisadas para a imposição e o cumprimento da pena (LEP, art. 59, CP, e art. 5°, inciso  XLVI, CF/88);

Inderrogabilidade: a pena não poderá deixar de ser aplicada, salvo nos casos previstos em lei (JTACrim 93/41);

Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao delito cometido (art. 59, CP, e art. 5°, incisos  XLVI e XLVII, CF/88);

Humanidade: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis” (art. 5°, inciso, XLVII, CF, e art. 75, CP).

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Conceito, Tipos e Regimes de Cumprimento de Pena

A pena privativa de liberdade é aquela que, nos dizeres de Cláudio Márcio de Oliveira, “restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo”.[14]

O caput do artigo 33 do Código Penal dispõe que são duas as penas privativas de liberdade: a reclusão e a detenção. A primeira, mais grave, pode ser cumprida em regime fechado (estabelecimento penal de segurança máxima ou média), semi-aberto (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar) e aberto (liberdade durante o dia e recolhimento à noite e dias de folga em casa do albergado ou estabelecimento similar). A segunda, apenas no semi-aberto e no aberto, salvo comprovada necessidade de transferência para regime mais rigoroso.

O regime inicial a ser imposto para o cumprimento de pena deverá observar os ditames do artigo 33 do Código Penal, em especial as letras a, b e c do §2° e o §3°, onde há remição ao artigo 59 do mesmo diploma legal.

Consoante expresso no caput do §2° do art. 33 do CP, o cumprimento da pena privativa de liberdade é feito de forma progressiva, segundo o mérito do condenado. No início, há um intenso controle do interno, com um regime muito restrito em relação a condições materiais e liberdade de movimentos.[15] Com o passar do tempo, face à progressividade da execução, o condenado, satisfeitos os requisitos subjetivos e objetivos previstos na Lei n° 7.210/84 (Lei de Execução Penal), terá o direito de se beneficiar de um regime menos rigoroso.

A Falência das Penas Privativas de Liberdade

Em que pese toda a discussão doutrinária acerca da pena de prisão e as valorosas inovações que trouxe ao sistema punitivo mundial, é fato que, a partir da segunda metade do século XIX, as penas privativas de liberdade começaram a declinar, pois, como estudado,  ao invés de recuperar o infrator, estava fomentando a reincidência.

Aroldo Costa Filho sustenta que estudos realizados indicavam que a pena de prisão não recuperava e nem preparava o condenado para o retorno ao convívio social. A contrario sensu,  “o ambiente do cárcere somente realçava os sentimentos negativos do detento em razão das várias violações que sofria em todos os sentidos nos planos físico, moral e espiritual – o que infelizmente continua a ocorrer não só no Brasil como em todas as partes do mundo”.[16]

De fato, numerosos estudos demonstram que a superpopulação e o clima social carcerários, a violência, a corrupção e a genérica ociosidade da prisão afetam decisivamente aqueles que foram encarcerados sob o pretexto de serem reeducados e, posteriormente, reinseridos à coletividade.

Para René Ariel Dotti, “a prisionalização é terapia de choque permanente, cuja natureza e extensão jamais poderiam autorizar a enfadonha de que constitui uma etapa para a liberdade, assim como se fosse possível sustentar o paradoxo de preparar alguém para disputar uma prova de corrida, amarrando-o a uma cama”.[17]

Dostoiewski, em sua célebre obra Recordações da casa dos mortos (Lisboa, 1972, p. 20), já asseverava que “o famoso sistema celular só atinge, estou disto convencido, um fim enganador, aparente. Suga a seiva vital do indivíduo, enfraquece-lhe a alma, amesquinha-o, aterroriza-o, e, no fim, apresenta-no-lo como modelo de correção de arrependimento, uma múmia moralmente dissecada e semiloca”.

Infelizmente, o Estado não tem condições de manter condignamente todos os presos condenados. Faltam recursos humanos e materiais para garantir a tão sonhada reeducação e ressocialização do infrator.  A prisão, em vez de um organismo de custódia tendente à recuperação de presos, é hoje uma verdadeira escola para a prática de toda espécie de delito e um forno de produção do aumento da criminalidade.

Não obstante o exposto, foi promovido no Direito Penal brasileiro, em especial na década de 90, o conhecido Movimento de Lei e Ordem, cujos defensores apregoavam medidas repressivas de alta severidade, com exacerbação desmedida das penas privativas de liberdade como se isso fosse a garantia de uma suposta paz social.

Comentando o tema, Damásio de Jesus repudia o novo caráter excessivamente intervencionista e preventivo que a mídia, a população por ela aterrorizada, e o legislador, por ambos pressionado, estavam atribuindo ao Direito Penal. Disserta o insigne professor que o

“Direito Penal brasileiro mostra-se em fase de concordata, andando na contramão da História. Está provado que a criação de novos tipos penais, a supressão de garantias processuais, o agravamento das penas e o endurecimento do regime penitenciário não reduzem a criminalidade. [...] Além de não conseguir baixar a criminalidade a índices razoáveis, vão contribuir para a balbúrdia já existente em nossa legislação penal, aumentando a sensação popular da impunidade, o descrédito na Justiça criminal e o grave problema penitenciário”.[18]

Ao invés de criminalizar condutas indiscriminadamente,  aumentar em excesso os limites do cumprimento da pena e agravar inutilmente os regimes prisionais, deveria o legislador preocupar-se, data venia, em adotar a tendência mundial do Direito Penal Mínimo, onde se defende a intervenção deste apenas em fatos graves e relevantes, incumbindo a outras áreas do Direito o combate às condutas menos gravosas.

Acerca disso, Cézar Roberto Bitencourt leciona que “embora a resposta estatal ao fenômeno criminal deva ocorrer nos limites e por meio do Direito Penal, que é o mais seguro, democrático e garantista instrumento de controle social formalizado, a reação ao delito não deve ser exclusivamente do Direito Penal, que somente deve ser chamado a intervir quando falharem todas as demais formas de controle social, isto é, deve ser utilizado como a ultima ratio”.[19]

Salienta o eminente doutrinador que,

“lamentavelmente, essa necessidade de utilização de outras disciplinas similares e complementares tem sido sempre ignorada pelo legislador brasileiro, que pretende resolver todos os problemas – econômicos, políticos, éticos, sociais e morais – através do Direito Penal, utilizando-o simbolicamente. Essa política criminal que se instalou no País, na década de 90, com os denominados crimes hediondos, criminalidade organizada e crimes de especial gravidade, simbolizando, mais que um Direito Penal funcional, um autêntico Direito Penal do terror”[20] (grifei).

Corroborando o entendimento citado, Mirabete bem sintetiza a questão, advertindo que, in verbis:

“não se deve incriminar os fatos em que a conduta não implique risco concreto ou lesão a nenhum dos bens jurídicos reconhecidos pela ordem normativa constitucional. O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor exacerbado pela propaganda”.[21]

Prova de que Direito Penal do terror, assim chamado por Cézar Roberto Bitencourt, é um retrocesso e que as penas privativas de liberdade já não vêm cumprindo seu papel desde há muito, é que a Organização das Nações Unidas tem levado a questão para um patamar de preocupação internacional. A luta da ONU e dos países que a integram tem por principal enfoque a redução no uso da pena de prisão e a busca de soluções alternativas à mesma, com o intuito de efetivamente reeducar o infrator e reinseri-lo na sociedade.

Exemplo claro desse luta é o 8° Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, onde se orientou o estabelecimento de regras mínimas sobre as medidas não-privativas de liberdade. Essas regras, amplamente conhecidas como Regras de Tóquio, têm por especial fundamento o disposto em seus dispositivos 1.1 e 1.2, in verbis:

“As presentes Regras Mínimas enunciam um conjunto de princípios básicos para promover o emprego de medidas não privativas de liberdade, assim como garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão;

As presentes Regras têm por objetivo promover uma maior participação da comunidade na administração da Justiça Penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqüente, bem como estimular entre os delinqüentes o senso de responsabilidade em relação à sociedade.”

Em suma, tem-se como objetivos das Regras de Tóquio a promoção do emprego abrangente de medidas não-privativas de liberdades, obediência às garantias mínimas ofertadas ao infrator, maior participação da comunidade na administração da Justiça Penal e no tratamento do delinqüente e, por fim, estimulação dos condenados a um maior senso de responsabilidade social.

Percebe-se, portanto, a preocupação da comunidade internacional quanto às penas privativas de liberdade, que, de acordo com o atual modelo, estão falidas. Isso porque, como visto, o tratamento penal aos presos é normalmente inadequado, os custos de construção e manutenção dos estabelecimentos prisionais são elevados e as conseqüências maléficas aos infratores primários, ocasionais ou perpetradores de delitos de pouco poder lesivo são inafastáveis.

Urge, destarte, a busca de novas alternativas penais que possam, efetivamente, coadunar-se com os fins hodiernamente desejados para a sanção penal.

ALTERNATIVAS PENAIS, PENAS ALTERNATIVAS E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Preliminarmente, convém esclarecer algumas diferenças conceituais entre as expressões: alternativas penais, penas alternativas e penas restritivas de direitos.

Alternativas penais são medidas que objetivam evitar que o infrator seja submetido a uma pena privativa de liberdade. Trata-se de institutos jurídicos, previstos em lei, que podem ser aplicados antes ou após a condenação a fim de evitar o encarceramento. É o caso, por exemplo, da suspensão condicional da pena (sursis), da suspensão condicional do processo, da fiança, da liberdade provisória e do indulto.

As penas alternativas, por outro lado, têm natureza de verdadeiras sanções criminais, porém diversas da prisão. Encontram-se dentro do gênero das alternativas penais. A título de ilustração, podem ser citadas a multa, a prestação de serviço à comunidade, as interdições temporárias de direitos e a perda de bens e valores.

As penas restritivas de direitos podem ser consideradas subespécie das penas alternativas, uma vez que nem toda pena alternativa impõe restrição a direitos (ex.: pena de multa). Aroldo Costa Filho as define como “a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição temporária de um ou mais direitos do condenado”.[22]

Fernando Capez assinala que as penas restritivas de direito, embora autônomas, têm natureza de penas substitutivas, pois não são abstratamente previstas no tipo penal, antes, decorrem de substituição das penas privativas de liberdade nos casos em que se encontrarem satisfeitos os requisitos legais.[23] É o que se infere dos artigos 44, caput, 54 e 55 do Código Penal. Ensina Damásio de Jesus que a substituição da pena privativa de liberdade pela pena alternativa não é mera faculdade judicial, mas, presentes as condições de admissibilidade, uma obrigação do Juiz.[24]

Os pré-requisitos para a substituição estão previstos nos incisos e parágrafos do artigo 44 do CP e consistem em critérios de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execução e quantidade de pena) e subjetiva (culpabilidade e circunstância judiciais), desde que atendida a prevenção especial.[25] Em suma, as penas alternativas deverão substituir as privativas de liberdade quando satisfeitos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a quatro anos, sendo que, se o crime for culposo pouco importará a pena de prisão imposta (art. 44, I); o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44, I); o réu não for reincidente em crime doloso (art. 44, II, c/c §3° - para obstar a substituição, a reincidência há de ser específica, em face do mesmo crime doloso); e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição é suficiente (art. 44, III).

Perceba-se, contudo, que há situações previstas no ordenamento jurídico onde as penas restritivas de direitos são aplicadas diretamente, partindo-se da cominação abstrata. Exemplos disso podem ser encontrados nos artigos 302, 303 e 306 da Lei n° 9.503/97 (CTB) e na Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Damásio de Jesus adverte que a expressão penas restritivas de direitos utilizada no caput do artigo 43 do Código Penal foi empregada equivocadamente, pois, dentre o rol elencado, há algumas sanções que não restringem direitos, como, por exemplo, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Melhor seria, ensina o renomado escritor, que o legislador tivesse usado a expressão penas alternativas.[26]

Com as alterações trazidas pela Lei n° 9.714/98 ao Código Penal, passaram a ser admitidas como penas alternativas, algumas delas privativas de direitos: a prestação pecuniária (arts. 43, I, e 45, §1°); a perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 43, II); a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (arts. 43, IV, e 46, §§1° e 2°); a proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo (art. 43, V, c/c 47, I); a proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público (art. 43, V, c/c 47, II); a suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 43, V, c/c 47, III); a proibição de freqüentar determinados lugares (art. 43, V, c/c 47, IV); a limitação de fim de semana (arts. 43, VI, e 48); a multa (art. 44, §2°); e a prestação inominada (art. 45, §2°).

Aroldo Costa Filho coleciona expressamente outros tipos de penas alternativas: a multa reparatória (art. 297, CTB), a suspensão de atividade (art. 8°, III, da Lei n° 9.605/98), o recolhimento domiciliar (art. 8°, V, da Lei n° 9.605/98), a proibição de contratar com o poder público (art. 10, da Lei n° 9.605/98), a proibição de receber incentivos fiscais e quaisquer outros benefícios (art. 10, da Lei n° 9.605/98) e a proibição de participar de licitações (art. 10, da Lei n° 9.605/98).[27]

Importante comentário Fernando Capez traz à baila ao abordar as inovações trazidas pela Lei n° 9.714/98 ao atual §2° do artigo 44 do CP, in verbis:

“Com a nova redação do art. 44, não há mais que se falar em cumulação de duas penas restritivas de direitos ou aplicação cumulativa de uma delas com a pena de multa, somente na hipótese dos crimes culposos com penas iguais ou superiores a 1 (um) ano, uma vez que a Lei n° 9.714/98 passou a permitir a substituição e a conseqüente cumulação, tanto para as infrações penais culposas, quanto para as dolosas, em que a pena aplicada seja superior a 1 (um) ano. Deste modo, seja dolosa, seja culposa, se a pena imposta na sentença condenatória for superior a 1 (um) ano, o juiz poderá determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito ou por uma restritiva e uma de multa.”[28]

Vantagens e Desvantagens das Alternativas Penais

É inegável que o aumento da aplicação de alternativas penais em detrimento às falidas penas privativas de liberdade vai ao encontro do hodierno entendimento da comunidade internacional que busca efetivar o caráter reeducativo da pena. Entretanto, não é razoável crer que apenas a utilização de medidas alternativas não-privativas de liberdade será a panacéia para todos os problemas relativos à eficiente penalização do infrator.

São grandes os benefícios trazidos à sociedade e ao Estado com o uso das alternativas penais.  Entre eles realçamos: a oportunização que o condenado tem para exercer uma ocupação lícita, um aprendizado, um lazer e, concomitantemente, responder perante a sociedade pelas normas de conduta infringidas; o fato de o infrator não ter sua personalidade abalada ou mesmo radicalmente alterada pelo convívio diário e isolado com toda sorte de marginais que se amontoam nos presídios, evitando, assim, o potencial surgimento de organizações criminosas que, a posteriori, poderão ser altamente perigosas para a ordem pública; a manutenção do condenado por crime de pequena monta no seio da sociedade, expiando seu erro de forma útil à coletividade e dentro dela; a ausência futura do estigma de ex-presidiário, o que, com toda certeza, restringe sua reinserção no meio dos setores sociais; a possibilidade de o infrator, prestando serviços a comunidade, demonstrar suas aptidões profissionais e artísticas, levando-o ao exercício consciente da cidadania; a menor reincidência, fartamente demonstrada em numerosas pesquisas feitas no país e no mundo; o alívio da superprodução carcerária do País, reduzindo rebeliões; possibilidade de indenização da vítima ou seus familiares;  possibilidade que tem o juiz de adequar a pena à gravidade objetiva do fato delituoso; diminuição dos custos do sistema penitenciário e redirecionamento das verbas para outros fins sociais; mão de obra gratuita para as entidades que acolherem os condenados; doação de alimentos, medicamentos e produtos similares para entidades beneficiadas e conveniadas; elaboração de um programa de justiça social envolvendo o judiciário e organizações governamentais e não governamentais visando à parceria, e muitas outras vantagens.[29]

Como nem tudo são flores, algumas indagações e ponderações podem ser feitas no tocante às alternativas penais: não estaria a lei penal sendo muito abrandada? Estaria o condenado solto consciente de que a medida alternativa cumprida é uma sanção penal? Começará o legislador a elevar a pena mínima a fim de que o delito não seja atingido pelas penas não privativas de liberdade? Será possível a efetiva fiscalização e monitoramento de todos aqueles submetidos ao cumprimento de penas alternativas?

Este último é o maior dos problemas quando da aplicação de penas alternativas. Embora determine o art. 66, V, da Lei n° 7.210/84 que a fiscalização e o monitoramento das medidas alternativas incumbe ao Juiz da Vara de Execuções, este não está conseguindo atender satisfatoriamente ao mandamento legal em face da falta de recursos humanos e materiais para tanto.

Visando a efetivar a fiscalização, tem-se criado em nosso país centrais e varas de execução com o fim precípuo de monitorar o cumprimento das penas alternativas, sendo que a primeira central foi criada em Curitiba (PR), em 22/09/1997, através da Corregedoria-Geral de Justiça, e a primeira vara com tal especialidade surgiu em Fortaleza (CE), em 29/12/1996.

Em 12/09/2000, a partir da criação da Central Nacional de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas – CENAP, vinculada ao Ministério da Justiça, o governo brasileiro deixou claro seu objetivo de implantar centrais e varas por todo o país.

Abordando a questão da necessidade de fiscalização do cumprimento das penas e medidas alternativas, Flávio Augusto Fontes de Lima leciona, in verbis:

“As penas e medidas alternativas, se bem monitoradas, podem se constituir em um fantástico coadjuvante da justiça social, aquela que está farta de só punir as mesmas classes sociais e quer levantar novas frentes de batalhas. Não temos dúvidas que a aplicação bem acompanhada de sanções alternativas é bem mais útil à sociedade que a prisão do infrator. Temos visto muitos casos de recuperação integral do infrator ao lhe ser dada uma segunda chance”.[30]

Finalizando o presente resumo, insta ressaltar que não se apregoou aqui a extinção das penas privativas de liberdade, pois, casos há, que o infrator possui a personalidade tão voltada para o crime e para a prática de condutas delituosas bárbaras que apenas o recolhimento ao cárcere proporcionará o alívio e a reorganização social que a coletividade necessita. Para estes, perpetradores de crimes de alta periculosidade, violentos infratores que não raro utilizam-se de crueldade para o cometimento contumaz de infrações penais que atordoam a sociedade, a pena de prisão ainda é o melhor remédio. Pelo menos, por enquanto.

FLÚVIO CARDINELLE OLIVEIRA GARCIA é delegado de polícia federal em Curitiba/PR e mestrando em Processo Penal pela PUC/SP -fluviocogarcia@ig.com.br; fluvio.fcog@dpf.gov.br