(I. Introdução – II. Conceito e legitimidade – III. Natureza Processual – IV. Objeto – V. Cabimento – VI. Prazo –  VII. Partes – VIII. Competência – IX. Requisitos da inicial – X. Tutela liminar – XI. Suspensão da liminar ou da sentença – XII. Informações –  XIII. Sentença e execução – XIV. Recursos – XV. Coisa julgada – XVI. Conclusões – XVII. Bibliografia)

I.                     INTRODUÇÃO

O interesse pelo desenvolvimento do presente tema decorre da ampla reflexão e do extenso debate, em sede de Doutrina e Jurisprudência, em torno dos mais diversos aspectos que tocam ao mandado de segurança. É tema que desperta grande interesse pelo seu uso corrente na vida profissional do advogado, bem como em razão do fato de o mandado de segurança ser criação brasileira.

O vocábulo mandado vem do latim, mandatum ou mandatus, que significa ordem e segurança. Este termo latino traz a conotação de estado em que se encontra seguro, sem dano ou incerteza. A origem do mandado de segurança tem estreita ligação com o habeas corpus, o qual tem por objeto e natureza a proteção do indivíduo em relação ao Poder Público.

O habeas corpus possui origem inglesa, previsto na Carta Magna de 1215, sendo cabível ao considerar-se injusta qualquer prisão que não fosse estabelecida por lei ou decretada por julgamento. Posteriormente foi criado o writ, um dentre outros remédios contra prisões injustas, conhecido pela consagrada expressão latina, habeas corpus (tomes o corpo). “Tomes o corpo do delito e venhas submeter ao Tribunal o homem e o caso”, dizia a fórmula do writ, que era concedido, em princípio, apenas pela Court of King´s bench.”[1]

No Brasil o habeas corpus foi recepcionado ainda no Império pelo Código Penal de 1830, no qual se vislumbrava um esboço do que esse instituto poderia vir a ser. Apenas o Código de Processo Penal de 1832 passou a prever o habeas corpus em seu bojo. No entanto, foi a Constituição de 1891 que inseriu o habeas corpus no âmbito do Direito Constitucional, com a sua previsão no artigo 72, § 22: “dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.

Partindo de tal previsão constitucional, muitos juristas, como Rui Barbosa, passaram a pretender que o habeas corpus brasileiro alcançasse um âmbito de incidência maior do que o inglês, na medida em que este protegia apenas a liberdade pessoal. Esse foi, a todo sentir, o nascedouro do mandado de segurança. Indica-se na doutrina como sendo o marco inicial da história do mandado de segurança petição de Rui Barbosa, elaborada em 1892, pela qual o insigne jurista pleiteava pela ordem de soltura em favor de presos políticos. A partir dessa petição, procurou-se abranger o âmbito de incidência deste remédio constitucional de modo que pudesse ser utilizado contra quaisquer atos de autoridade que infringissem liberdades individuais.[2]

Este anseio pela maior abrangência da aplicação do habeas corpus foi, de certa forma, amparado pelo Supremo Tribunal Federal em 1909, quando firmou entendimento pela concessão de habeas corpus para o restabelecimento de qualquer direito, desde que certo e incontestável, que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção. A reforma constitucional de 1926 procurou tolher este avanço jurisprudencial, prevendo a incidência deste remédio apenas para os casos de liberdade de locomoção (direito de ir e vir), sendo que os outros direitos passariam a ser amparados apenas pela via ordinária. Assim, foi apenas com a criação do Mandado de Segurança, em 1934, é que essa mudança se efetivou.

Foi nesse cenário, portanto, que se entendeu por criar um novo instrumento processual ao invés de se ampliar a abrangência do habeas corpus. Desse modo, a Constituição de 1934 foi a primeira a prever expressamente, em seu artigo 113, o mandado de segurança, que acabou por ter imensa utilização nos Tribunais pátrios. Esse instrumento processual configura, precipuamente, uma arma do particular para se defender de abusos cometidos pelo Estado, fato esse que é ilustrado pela abolição do mandado de segurança pela Constituição de 1937, época em que vigia a ditadura militar.

A Constituição de 1946 traz este instituto de volta em seu artigo 141, § 24, sendo importante destacar, nesse passo, que o rito do mandado de segurança era orientado, a esse tempo, pelas disposições do Código de Processo Civil de 1939. Por essa razão é que sobreveio legislação específica, a Lei 1.533 de 1951, que foi concebida para estabelecer rito dotado de maiores efetividade e celeridade que aquele previsto no Código de Processo Civil de 1939. Por fim, as Constituições de 1967 (art. 150, § 21º) e 1988 (art. 5º, LXIX e LXX) mantiveram o mandado de segurança previsto em seu bojo, essa última prevendo-o na modalidade coletiva, no que foi inovadora.

Importante notar que a inserção do mandado se segurança no âmbito do Direito Constitucional fez dele uma garantia com a finalidade de proteger valores fundamentais, de modo que deve receber tratamento diferenciado do legislador  infraconstitucional e do intérprete.

Seu rito, portanto, possui certas peculiaridades, tais como a necessidade de ser célere, principalmente, além do emprego de meios mais efetivos de tutela (o caráter preventivo da medida, a possibilidade de concessão antecipada, a força mandamental de que se revestem as liminares e as sentenças etc.) e as facilidades de acesso ao Judiciário. Kazuo Watanabe caracteriza este remédio constitucional como uma “ação de eficácia potencializada”.[3]

No entanto, com as mudanças sofridas pelo sistema processual civil, sobretudo as ocorridas na década de 90, o mandado de segurança, disciplinado por lei específica, embora ainda com dispositivos avançados, deixou de ter aquela “eficácia potencializada”. Afirma Eduardo Talamini que “o regime geral do processo civil em determinados pontos passou a conter regras que atendem aos fins de efetividade da tutela e de acesso à justiça de modo mais completo do que a disciplina específica do mandado de segurança”.[4]

Diante desse cenário, duas posturas devem ser tomadas para que o mandado de segurança continue a ser um instrumento fortalecido de tutela. Em primeiro lugar, as regras do sistema processual que contribuírem para sua maior eficácia e alcance devem ser aplicadas subsidiariamente, no que não confrontarem com sua natureza. A outra postura consiste em adotar, para tudo que respeitar à sua disciplina, interpretação que lhe atribua mais força do que a detida pelos meios gerais de tutela.

De se ressaltar que o tema do mandado de segurança volta a ser atual e a despertar especial interesse em razão das recentes alterações do Código de Processo Civil, promovidas pela Lei n.º 11.187/2005, que modificou o regime do recurso de agravo, com a vedação legal, expressa, à interposição de recurso (i) contra decisão que determina a conversão do agravo de instrumento para a forma retida, bem como (ii) contra decisão que defere ou indefere pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso ou de antecipação de tutela recursal. São alterações de duvidosas constitucionalidade e eficácia prática em atendimento ao escopo do legislador de reduzir o volume de trabalhos dos Tribunais pátrios. É certo, contudo, que tais reformas ressuscitaram o mandado de segurança contra ato jurisdicional.

Assim, feito esse breve histórico do mandado de segurança e justificado o interesse pelo desenvolvimento do tema, faremos adiante breve análise sobre os principais aspectos pertinentes ao mandado de segurança, análise essa fiel ao texto legal e à interpretação dominante que lhe é dada por Doutrina e Jurisprudência.

II.                   CONCEITO E LEGITIMIDADE

Conforme preleciona Hely Lopes Meirelles, “mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art 5º, LXIX e LXX, Lei n. 1.533/51, art. 1º)” (Mandado de Segurança, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 23/34).

Além das pessoas físicas e jurídicas supra mencionadas, os órgãos públicos despersonalizados, porém dotados de legitimidade processual, também possuem legitimidade para se utilizarem ou serem sujeitos passivos de mandado de segurança. Respondem também as autoridades judiciárias quando violam um direito líquido e certo, seja ele individual ou coletivo. Na área privada podemos citar as universalidades assim reconhecidas por Lei, como o espólio, a massa falida, o condômino de apartamentos et cetera (entes despersonalizados na defesa de seu patrimônio).

Assevera Hely Lopes Meirelles que esta abrangência de sujeitos legitimados para impetrar o mandado de segurança se dá porque “a personalidade jurídica é independente da personalidade judiciária, ou seja, da capacidade para ser parte em juízo; esta é um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou jurídica tem, necessariamente, capacidade processual, mas para postular em juízo nem sempre é exigida a personalidade jurídica; basta a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para a defesa de direitos próprios ou coletivos” (op. cit., p. 23/34).

É interessante notar que os agentes políticos, como os governadores de Estado, que possuem prerrogativas de funções, também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas.

Existem duas modalidades de mandado de segurança quanto ao momento de impetração: a repressiva e a preventiva. O mandado de segurança repressivo é aquele impetrado contra uma ilegalidade já cometida. Já o preventivo é impetrado contra eminente ameaça de direito líquido e certo. É certo que não é cabível mandado de segurança contra lei em esse, conforme Súmula n.º 266 do E. Supremo Tribunal Federal. Contudo, sobretudo em matéria tributária, entende-se que a edição de novo texto normativo traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la e, portanto, que o contribuinte encontra-se diante de ameaça real e justo receio de que será cobrado.

Observe-se, ainda, que, ainda que não seja cabível mandado de segurança contra direito em tese, o E. Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que o mandado de segurança preventivo pode propiciar tutela declaratória, diante de uma ameaça concreta a direito do impetrante, caso em que, assumindo mesmo caráter preventivo, a ordem concedida se antecipará à ocorrência de uma violação de direito e conferirá efetividade à tutela jurisdicional (cf. STJ, Resp n.º 81.218-DF, Min. Rel. Ari Pargendler).

Quanto ao direito violado, existem duas modalidades de mandado de segurança: individual e coletivo. A modalidade individual é utilizada na defesa de direito líquido e certo do impetrante (art. 5º, LXIX, Constituição da República). Já o mandado de segurança coletivo, conforme dito previamente, adveio com a Constituição de 1988, utilizado na defesa de interesse líquido e certo coletivo, e que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, por entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5º, LXX).

Esse tipo de mandado de segurança protege os interesses de toda uma categoria, ou seja, de todos os seus filiados, permitindo que mandados de segurança sejam manejados na proteção de interesses difusos, invocando-se o art. 5º LXX, b, da Constituição da República.

Grande debate surgiu em doutrina e jurisprudência a respeito da natureza jurídica da substituição processual no mandado de segurança coletivo e da necessidade que autorização dos filiados para que associação possa litigar em seu interesse. 

A matéria foi pacificada pela Súmula 629/STF (“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor de associados independe da autorização destes”), de forma que, quanto à extensão dos efeitos da coisa julgada nesses casos, aplica-se princípio semelhante ao previsto na legislação de ação civil pública e de ação popular. Assim, apenas a sentença de concessão da segurança fará coisa julgada erga omnes (cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 27).

III.                  NATUREZA PROCESSUAL

A Lei Federal n.º 1.533, de 31.12.51, regulamenta o mandado de segurança. Segundo esta Lei, o mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, que afasta ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem esta a ser cumprida pela autoridade coatora, em atendimento a notificação judicial.

O mandado de segurança é diferente das demais ações, pois possui objeto específico e procedimento sumário (dotado de maior celeridade). Esse procedimento, por sua vez, é próprio e apenas subsidiariamente segue o regramento do Código de Processo Civil.

Certo é que se trata mesmo de ação civil, de forma que a natureza do ato impugnado não afeta a natureza processual do mandado de segurança: “Mandado de segurança é ação civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal” (Supremo Tribunal Federal, RTJ 83/255).

IV.                  OBJETO

A autoridade pública detém poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais, em violação a direito líquido e certo, podem ensejar a impetração de mandado de segurança. Assim, atos de autoridade são aqueles que trazem em si uma decisão, e não sejam mera execução, que são atos atribuídos a agentes públicos, e não a autoridades públicas – deve-se distinguir autoridade pública de agente público; aquela pratica atos decisórios, este atos executórios (esses não desafiam mandado de segurança).

No entanto, no que tange à matéria de mandado de segurança, atos de autoridades também podem ser aqueles emanados por administradores ou representantes de autarquias ou de entidades paraestatais, pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas (e.g. concessionárias de serviços de utilidade pública). As omissões administrativas também podem ser consideradas atos de autoridade se causarem lesão a direito líquido e certo. Da mesma forma são considerados atos de autoridade os atos judiciais e atos administrativos proferidos por magistrados. Além desses, os atos de parlamentares que infrinjam a Constituição também se configuram atos de autoridade.

Encontra-se pacificado, em doutrina e jurisprudência, o entendimento de que os atos judiciais configuram atos de autoridade e desafiam mandado de segurança quando violam direito líquido e certo. Restou de longa data abrandado, portanto, o teor da Súmula 267/STF, sendo certo, ainda, como se disse na introdução deste estudo, que as recentes alterações do Código de Processo Civil, promovidas pela Lei n.º 11.187/2005, que modificou o regime do recurso de agravo, ressuscitaram o mandado de segurança contra ato jurisdicional.

Se a alteração legislativa objetivava reduzir o volume de trabalho dos Tribunais, hoje tidos como Tribunais de Agravos, é bem possível que apenas venha a transformá-los em Tribunais dos Mandados de Segurança, despertando o monstro que vinha adormecido há aproximadamente 10 (dez) anos.

Quer nos parecer que o mandado de segurança voltará a ser manejado contra decisões judiciais que determinem a conversão do agravo de instrumento para a forma retida, bem como contra decisões que defiram ou indefiram pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso ou de antecipação de tutela recursal.

Quanto aos atos que não se configuram como de autoridade, podemos citar aqueles praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, como instituições hospitalares, bancárias ou de ensino (cf. Súmula 510/STF). Apenas quando a atividade é delegada pelo Poder Público é que se pode falar em ato de autoridade.

São justamente os atos ou as omissões de autoridade, quando ilegais ou ofensivos a direito individual líquido e certo, que ensejam a impetração de mandado de segurança, constituindo seu objeto. Como exceção, podem ser objeto de mandado de segurança as Leis e Decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.

V.                    CABIMENTO

Afirma Sérgio Ferraz que “surgem no mandado de segurança, duas condições da ação específica: o direito líquido e certo[5] e a ilegalidade ou abuso de poder no ato atacado pelo writ”, sendo que “líquido será o direito que se apresenta com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações probatórias”, (Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) – aspectos polêmicos, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 25). Conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é liquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É um conceito impróprio – e mal-expresso – alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito” (op. cit., p. 36/37).

Importante ressalva deve ser feita, nesse passo, no que toca à matéria probatória em mandado de segurança. É equivocado o entendimento, muito comum e sói acontecer em nosso Poder Judiciário, de que o magistrado não deve analisar provas em mandado de segurança. Muito pelo contrário, a inicial deve ser instruída com elementos de prova, até sob pena de inépcia, provas essas que deverão demonstrar a liquidez e a certeza do direito arrogado pelo impetrante. O que se exige, sim, é que a prova seja pré-constituída e venha toda ela trazida na inicial. Vale dizer, o que não se deverá admitir é a dilação probatória no bojo do mandado de segurança.

Confira-se paradigmático aresto a esse respeito:

“Não é correta a assertiva de que, em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário não examina provas. Tal exame é necessário, para que se avalie a certeza do direito pleiteado. Vedada, no processo de mandado de segurança, é a coleta de outras provas, que não aquelas oferecidas com a inicial, as informações e eventuais pronunciamentos de litisconsortes. A prova há de ser pré-constituída. No entanto, por mais volumosa que seja, ela deve ser examinada” (Superior Tribunal de Justiça, RMS n.º 8.844-RS, Min. Rel. Humberto Gomes de Barros).

Assim, os fatos podem ser complexos, desde que dotados de liquidez e certeza. A Magna Carta, em seu artigo 5º, inciso LXIX, traz os requisitos fundamentais para o cabimento do writ: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Ou seja, o mandado de segurança é residual ao habeas corpus e ao habeas data. Vale lembrar que o habeas corpus é instrumento utilizado para a garantia da liberdade de locomoção do indivíduo (cf. art. 5º, LXVII, CR), enquanto o habeas data é utilizado para o conhecimento ou retificação de informações atinentes ao impetrante, oriundas de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (cf. art. 5º, LXXII, CR).

Como visto, o objeto do mandado de segurança é o ato de autoridade que tolha ou ameace tolher o direito líquido e certo de um indivíduo. Dessa forma, tem-se como requisito para a impetração de mandado de segurança a ilegalidade. Todavia, essa é a ilegalidade em sentido amplo, a qual se divide, especificamente, em abuso de direito – vício de atos públicos discricionários, em que o agente ultrapassa os limites da discricionariedade – e ilegalidade em sentido estrito – vício de atos públicos vinculados, em que o agente descumpre as determinações legais.

No entanto, a Lei que regula o mandado de segurança veda expressamente o cabimento desse contra “o ato que comporte recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; contra decisão ou despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de correição; contra ato disciplinar; a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade. Outros atos não sujeitos ao mandado de segurança são as Leis em tese (cf. Súmula 166, STF); a coisa julgada (cf. Súmula 268, STF), e os atos interna corporis (organização interna).

É inadmissível o mandado de segurança, ainda, contra a coisa julgada, ante o teor da Súmula n.º 268 do E. Supremo Tribunal Federal, salvo o caso em que o mandado de segurança for impetrado por terceiro, que não foi parte no feito em que a decisão atacada transitou em julgado (cf. E. Superior Tribunal de Justiça, RMS n.º 7.087, Min. Rel. César Asfor Rocha e RMS 14.554, Min. Rel. Francisco Falcão).

VI.                  PRAZO

O prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, conforme o art. 18 da Lei n.º 1.533/51: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato impugnado”. Este prazo é de decadência do direito à impetração e, como tal, não se suspende e nem se interrompe, desde que iniciado. O E. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que a superveniência de férias forenses não suspende ou interrompe o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança (RMS n.º 10.138-CE, Min. Rel. Ruy Rosado de Aguiar).

A própria Constituição da República nada menciona sobre prazo fatal para a impetração de mandado de segurança e, por isso, instaurou-se discussão nos Tribunais. Porém, a Súmula 632 do STF sanou a dúvida ao estabelecer que “é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. De se ressaltar que mesmo a segurança preventiva só pode ser pleiteada ante um ato perfeito e exeqüível, conforme exige o artigo 18 da Lei de Mandado de Segurança. Importante notar que, nos casos de ato irrecorrível ou passível de recurso sem efeito suspensivo, conta-se o prazo a partir da intimação pessoal do interessado. Se for caso de recurso com efeito suspensivo, conta-se o prazo a partir do término do período legal para  interposição de recurso ou da intimação do julgamento final do recurso. Por fim, importa salientar que, na via administrativa, o pedido de reconsideração não interrompe o prazo para a impetração de mandado de segurança, salvo se houver efeito suspensivo.

No que tange a atos omissivos da administração pública, o prazo decadencial de cento e vinte dias conta-se a partir do momento em que se esgotou o prazo legal estabelecido para a autoridade impetrada praticar ato cuja omissão se ataca.

VII.                 PARTES

As partes que integram a relação jurídica processual da lide no mandado de segurança são “impetrante”, que é o titular de direito individual líquido e certo violado ou ante iminente violação, “impetrado”, que é a autoridade coatora, conforme já se definiu (pessoa física investida de poder de decisão e que decide em nome do Poder Público), e o Ministério Público, parte pública autônoma. O Ministério público participa como custos legis, ou seja, como fiscal da Lei. Ele opina pelo cabimento ou não do mandado de segurança, bem como pela sua carência e mérito. Este órgão é oficiante necessário no mandado de segurança – tanto que, na ausência de sua intimação, eventualmente o processo poderá ser reconhecido como nulo.

Frise-se que o impetrante tanto pode ser pessoa física como jurídica – nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no Brasil –, órgão público ou universalidade patrimonial privada (cf. E. Supremo Tribunal Federal; RE n.º 215.267-6-SP, Min. Rel. Ellen Gracie). O que se exige é que o impetrante seja titular do direito a ser tutelado e que este direito esteja sob jurisdição pátria. De se destacar que, por força do artigo 19 da Lei n.º 1.533/51, em matéria de litisconsórcio e assistência em mandado de segurança aplica-se o disposto nos artigos 46 a 55 do Código de Processo Civil.

VIII.               COMPETÊNCIA

A competência para julgar mandado de segurança vem prescrita na Constituição da República, sendo fixada de acordo com a categoria da autoridade e sua sede funcional. Quanto a atos de autoridades federais não previstos em leis especiais, a competência é das Varas da Justiça Federal, com recurso para os respectivos Tribunais Regionais Federais.

O importante para a fixação do juízo competente em mandado de segurança não é a natureza do ato impugnado, mas a sede da autoridade coatora e sua sede funcional. Já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça que é “irrelevante, para fixação de competência, a matéria a ser discutida em Mandado de Segurança, posto que é em razão da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que se determina qual o Juízo a que deve ser submetida a causa” (CComp n.º 17.438-MG, Min. Rel. Felix Fischer). Importante frisar que a intervenção da União, do Estado ou de suas autarquias no feito desloca a competência, respectivamente, para a Justiça Federal ou para a Vara privativa estadual.

IX.                  REQUISITOS DA INICIAL

A inicial em mandado de segurança deve atender às exigências do Código de Processo Civil e ser instruída com cópias de seu texto e de todos os documentos que a instruem para encaminhamento do impetrado em conjunto com o documento de notificação. Com o deferimento da inicial, proceder-se-á à notificação do impetrado, com a fixação de prazo de dez dias para a apresentação de informações.

A notificação das partes, incluindo aí os litisconsortes necessários, equivale à citação, pois, a partir da notificação, passa a fluir o decêndio para as informações e o ingresso do impetrado na relação processual. Do indeferimento da inicial cabe apelação. Porém, no caso de falhas na inicial, o juiz deverá primeiramente conceder prazo de dez dias para que o impetrante as supra.  Só então, no caso de omissão do impetrante, o magistrado poderá proferir decisão indeferindo a inicial, nos termos do artigo 284 do Código de Processo Civil, o que culminará no arquivamento dos autos (cf. E. Superior Tribunal de Justiça: Resp n.º 38.957, Min. Rel. Ari Pargendler e Resp n.º 94.503, Min. Rel. Ari Pargendler).

Se o mandado de segurança for de competência originária de Tribunal e a inicial for indeferida por decisão monocrática do relator, contra essa decisão caberá agravo regimental ao Órgão Colegiado.

X.                    TUTELA LIMINAR

Há dois requisitos a serem atendidos para a concessão de tutela liminar em mandado de segurança, quais sejam: a relevância dos motivos apresentados na exordial e a possibilidade de ocorrência de lesão ou dano irreparável ao direito do impetrante (os clássicos fumus boni iuris e periculum in mora).

Este provimento acautelador é viável em mandado de segurança, nos termos do art 7º, inciso II, da Lei n. 1.533/51: “ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida”.

Em matéria tributária, muitos magistrados condicionam a concessão de liminar à prestação de caução. Contudo, tendo em vista a índole de garantia fundamental que é intrínseca ao mandado de segurança, a rigor não podem ser impostas restrições diversas aos requisitos legalmente exigidos para a concessão de tutela liminar. Frise-se que, por essa razão, a imposição de caução foi por inúmeras vezes rechaçada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

A esse respeito, preleciona Tereza Arruda Alvim que “são inconstitucionais as leis que, em determinadas hipóteses impossibilitam a concessão de liminar do procedimento do mandado de segurança, pois a liminar é inerente à essência da garantia representada por aquela ação” (Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial, São Paulo: Malheiros, 1992, p. 159). Há grande discussão acerca da possibilidade de persistência da medida liminar após a sentença denegatória do writ. Antigamente, até que houvesse o trânsito em julgado dessa decisão, entendiam os Tribunais que a liminar deveria subsistir.

No entanto, atualmente o E. Supremo Tribunal Federal entende que deverão ser considerados cessados os efeitos da liminar com a superveniência de sentença denegatória da ordem, conforme Súmula 405/STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”. Afirma Hely Lopes Meirelles (op. cit., p. 85) que:

“se o juiz cassa expressamente a liminar ao denegar a segurança, não nos parece admissível seu restabelecimento pela só interposição do recurso cabível contra a decisão de mérito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, é de entender-se mantida até o julgamento da instância superior; se o juiz expressamente ressalva a subsistência da liminar até a sentença passar em julgado, torna-se manifesta a persistência de seus efeitos enquanto a decisão estiver pendente de recurso. Sendo a medida liminar uma providência cautelar, de preservação do direito invocado pelo impetrante, é concedida por fundamentos diversos e independentes dos da decisão de mérito. Por isso mesmo, não basta que o juiz se manifeste sobre o mérito, denegando o mandado, para que fique automaticamente invalidada a medida liminar. É preciso que o julgador a revogue explicitamente para que cessem seus efeitos”.

XI.                  SUSPENSÃO DA LIMINAR OU DA SENTENÇA

A tutela liminar, como é cediço, é revogável a qualquer tempo pelo magistrado. A suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença que a concede são objeto do artigo 13 da Lei 1.533/51, o qual prevê que, “quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida”.

Como se pode entrever, esta suspensão cabe ao Presidente do Tribunal que recebe o recurso. Deve o Presidente do Tribunal motivar o despacho cassatório, demonstrando quais as razões que o levam a tal procedimento. Outrossim, só pode ser requerida a suspensão pela entidade ou órgão interessado, e não pelo funcionário coator ou Ministério Público.

Parece ter se pacificado em doutrina e jurisprudência o entendimento de que se deve conferir o direito de pedir a suspensão da ordem a todos que figurarem no mandado de segurança e que forem alcançados pela sentença concessiva do writ. Entende-se que ante o fato de que a suspensão da liminar ou dos efeitos de uma sentença ser uma medida drástica e excepcional, apenas deva ela ocorrer quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado.

No mesmo sentido entende Nelson Nery Junior, que considera a medida excepcionalíssima. Mais ainda, afirma que, com a superveniência do Código de Processo Civil de 1973, não se justifica a manutenção dessa medida no Ordenamento, tendo em vista o cabimento de recurso contra decisões interlocutórias.

XII.                 INFORMAÇÕES

As informações são o meio de defesa da autoridade coatora e devem ser apresentadas após dez dias do recebimento na notificação pela autoridade que praticou o ato sub judice. É nesta oportunidade que o impetrado deverá apresentar sua versão dos fatos e produzir as provas que entender cabíveis. Como visto, não deve ser admitido pedido de prova futura a ser produzida em juízo.

Vale ressaltar que a não apresentação de informações pode culminar na confissão ficta dos fatos alegados pelo impetrante, desde que, na petição inicial, os fatos restem suficientemente demonstrados.

Outro ponto de importante valia reside no fato de que as informações trazem consigo imensa credibilidade, até que se prove o contrário. Isto ocorre em homenagem ao princípio da presunção de legitimidade dos atos da Administração. As informações encerram a fase instrutória do mandado de segurança, bem como encerram a possibilidade de ingresso de litisconsortes no feito, salvo se houver anuência de ambas as partes.

XIII.               SENTENÇA E EXECUÇÃO

O juiz deve proferir sentença no mandado de segurança mesmo que não tenham sido apresentadas informações. No entanto, como já dito, é indispensável o pronunciamento do Ministério Público nos autos, sob pena de nulidade. Há dois tipos de sentença em mandado de segurança: a de carência e a de mérito. A carência da ação se dá quando não são observados pressupostos processuais e condições pertinentes ao de direito de agir, conforme previsto no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil. Já a sentença de mérito versa sobre a concessão ou não de segurança (denegação).

E aqui cabe importante esclarecimento. É muito comum na prática forense, em mandados de segurança, a prolação de sentenças de carência de ação, por falta de provas que demonstrem o alegado direito líquido e certo, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, quando, na verdade, o caso é de sentença de mérito.  Confira-se esclarecedor aresto do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Quando a sentença decide pela inocorrência de direito líquido e certo, entendendo controversos os fatos, ou porque certa circunstância deveria ter sido comprovada, decide de meritus. Destarte, se o Tribunal ad quem, entendendo de modo contrário, vale dizer, entendendo incontroversos os fatos, ou que é prescindível a comprovação da circunstância que a sentença entendera de comprovação necessária, poderá completar o julgamento, praticando a operação de fazer incidir a norma de Direito Positivo aos fatos incontroversos, deferindo ou indeferindo a segurança, sem que isto represente violação ao duplo grau de jurisdição” (Resp n.º 523-SP, Min. Rel. Carlos Mário Velloso).

Tendo em vista a existência de mandados de segurança repressivo e preventivo, pode-se concluir que dois podem ser os tipos de sentença de mérito no mandado de segurança: repressiva e preventiva. Quanto à execução de sentença, preleciona Hely Lopes Meirelles:

“A execução da sentença concessiva de segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na lei n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do contador e se executam nos próprios autos da segurança. Isto não significa que o mandado de segurança seja meio inidôneo para amparar lesões de natureza pecuniária. (...) A segurança pode prestar-se à remoção de obstáculos a pagamentos em dinheiro, desde que a remoção desses pagamentos decorra de ato ilegal da Administração. (...) A decisão – liminar ou definitiva - é expressa no mandado para que o coator cesse a ilegalidade. Esse mandado judicial é transmitido por ofício ao impetrado, valendo com ordem legal para o imediato cumprimento do que nele se determina, e , ao mesmo tempo, marca o momento a partir do qual o impetrante, beneficiário da segurança, passa a auferir todas as vantagens decorrentes do writ” (op. cit., p. 100/102).

Observe-se, outrossim, que a execução de sentença, em nosso entender, comporta e impõe a aplicação das medidas executivas e de apoio previstas no artigo 461 do Código de Processo Civil, sendo certo, ainda, que o descumprimento da ordem emanada do juízo que concedeu a segurança enseja a caracterização de crime de desobediência a ordem legal, tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Com efeito, como visto, a reforma processual de 1994 impõe que se aplique subsidiariamente à disciplina do mandado de segurança as regras do sistema geral que não entrem em conflito com a natureza deste instituto. Assim, o artigo 461 do CPC mostra-se como um instrumento geral de tutela relativa a deveres de fazer e não fazer. Isso porque o regime específico do mandado de segurança coincide com boa parte das eficácias e mecanismos também previstos no artigo 461, quais sejam, a força mandamental e executiva latu sensu; a máxima preferência pelo resultado específico; e, finalmente,  o cabimento da antecipação de tutela. Deste modo, a incidência subsidiária do artigo 461 poderá culminar em duas conseqüências: a confirmação do cabimento da adoção, no próprio processo, de medidas atípicas para a concretização da tutela e a permissão da imposição de multa em caso de descumprimento do comando.

XIV.                RECURSOS

Os recursos cabíveis em mandado de segurança são: apelação, recurso de ofício, agravo de instrumento, apelação de terceiro prejudicado, embargos de divergência, recurso especial e recurso extraordinário.

Interessante notar que os recursos em mandado de segurança são recebidos apenas no efeito devolutivo, afinal, se recebidos no efeito suspensivo, seriam os recursos contraditórios ao caráter urgente que permeia este tipo de ação. Esta é a regra geral. Contudo, existem exceções, como é o caso previsto pela Lei n. 4.348/64, para recursos contra decisões concessivas de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, vencimentos e vantagens, casos em que o efeito suspensivo é imposto.

A contagem do prazo para interposição de recurso se faz à luz das disposições do CPC. Todavia, regula-se também pela Súmula 392/STF: "O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão".

XV.                 COISA JULGADA

Após o trânsito em julgado da sentença concessiva de segurança ou denegatória - ou seja, das sentenças de mérito - apenas ação rescisória poderá desfazer a decisão, eis que será o caso de coisa julgada em sentido formal e material. Pode-se depreender do artigo 15 da Lei n. 1.533/51 que há possibilidade de se renovar o pedido por parte do impetrante quando a sentença denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

Note-se, porém, que, sendo a segurança denegada com análise do mérito, não há que se cogitar de renovação do pedido pela via ordinária, sob pena de violação à coisa julgada. Todavia, não é negada a impetração de sucessivos mandados de segurança com o mesmo objeto, desde que com diferentes fundamentos.

XVI.                CONCLUSÕES

Como visto, desperta interesse de estudo o mandado de segurança por se tratar de criação brasileira e por ser instrumento processual de uso corrente na vida profissional do advogado, além de se caracterizar como instrumento constitucional protetor de direitos fundamentais, sendo por esse motivo merecedor de tratamento diferenciado, tal como a aplicação subsidiária de regras do sistema processual pátrio para a manutenção de suas características especiais como a celeridade, cognição sumária e eficácia potencializada.

Ademais, o tema voltou a ser atual e a despertar especial interesse em razão das recentes alterações do Código de Processo Civil, promovidas pela Lei n.º 11.187/2005, que modificou o regime do recurso de agravo.

Nesse contexto, procuramos analisar os principais aspectos pertinentes ao mandado de segurança, a saber: seu conceito e a legitimidade para sua impetração; sua natureza processual; seu objeto; suas hipóteses de cabimento; o prazo para sua impetração; quem são as partes legitimadas a figurarem na ação; quem possui competência para seu julgamento; quais os requisitos a serem atendidos na exordial do mandado de segurança; quais os requisitos de concessão de tutela liminar em mandado de segurança; como se dá a suspensão de liminar ou sentença em mandado de segurança; a peça processual a ser apresentada pela autoridade impetrada (informações); a natureza e os tipos de sentença em mandado de segurança e a forma de sua execução; os recursos cabíveis em mandado de segurança; e os efeitos da coisa julgada em mandado de segurança.

Tal análise foi realizada de forma fiel ao texto legal e à interpretação dominante que lhe é dada por Doutrina e Jurisprudência.

XVII.              BIBLIOGRAFIA

.        ALFREDO BUZAID, Do mandado de segurança, São Paulo, Saraiva.

.        CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, São Paulo,  Malheiros, vol. I.

.        CÁSSIO SCARPINELLA BUENO; EDUARDO ARRUDA ALVIM; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.), Aspectos polêmicos do mandado de segurança 51 anos depois, São Paulo, Revista dos Tribunais.

.        CELSO AGRÍCOLA BARBI, Do mandado de segurança. Rio de Janeiro, Forense.

.        DJALMA DE CAMPOS, Direito Processual do Trabalho, 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2004.

.        EDUARDO TALAMINI, In Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001, p. 234.

.        FRANCISCO GÉRSON MARQUES DE LIMA, Direito Processual do Trabalho – Teoria, crítica e prática, São Paulo, Malheiros, 1994.

.        HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurança, 27ª edição, São Paulo, Malheiros, 2004.

.        HUGO DE BRITO MACHADO, Mandado de Segurança em matéria tributária, 6ª edição, São Paulo, Dialética, 2006.

.        MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional, 25 ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 308.

.        SÉRGIO FERRAZ, Mandado de Segurança (individual e coletivo) – aspectos polêmicos, 3ª edição, São Paulo, Malheiros, 1996.

.        TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM PINTO, Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial, São Paulo, Malheiros, 1992.