Sumário: I – INTRODUÇÃO. II – DOS CRIMES. 2.1 – Abolitio criminis 2.2 – Normas penais em branco. 2.3 – Ação Pública incondicionada. 3 – Art. 28 – Do crime de porte de entorpecentes. 4 – Crimes de tráfico de entorpecentes. 4.1 – Art. 33 – Tráfico de Entorpecentes. 4.2 – Figuras Equiparadas (art. 33, § 1º). 4.3 – Causa de diminuição de pena nos crimes de tráfico de entorpecentes. 5 – Art. 34 – Maquinário e aparelhos destinados ao tráfico.  6 – Crimes de Associação para o tráfico (art. 35 e parágrafo único). 7 – Crime de financiamento ou custeio ao tráfico de entorpecentes (art. 36). 8 – Colaboração com o tráfico (art. 37). 9 – Modalidade culposa (art. 38). 10 – Conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de droga (art. 39). 11 – Causas de aumento de pena nos crimes de tráfico e equiparados (art. 40). 12 – Delação premiada (art. 41). 13 – Cálculo das penas (arts. 42/43). 14 – Benefícios prisionais. 15 – Isenção e redução de pena (arts. 45/47). III – DO PROCEDIMENTO PENAL (ARTS. 48/59). 17 – Rito no crime de porte de entorpecentes (art. 48 e §§). 18 – Rito procedimental nos demais crimes da lei 11.343/06. 19 – Da instrução criminal. 20 – Do recurso em liberdade.

I – INTRODUÇÃO. Em boa hora vem a lume a Lei 11.343/06 que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD – prescrevendo medidas para prevenção, uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define os crimes respectivos.

Trata-se de um diploma sintonizado com o nosso tempo, seja no campo penal, seja no processual, vez que a Lei 6.368/76 era antiquada nos dois aspectos. Por sua vez, sua sucessora, a Lei 10.409/02, foi mutilada por vetos presidenciais que lhe expurgaram por completo o direito material, transformando-a num diploma amorfo e incompleto, o que impunha ao operador do direito valer-se de suas regras processuais e das regras de direito material da 6.368/76. 

Com o novo texto que passou a viger em 45 dias da publicação, mais precisamente, dia 08 de outubro de 2.006, relevantes modificações serão sentidas.

No âmbito penal sobressaem tipos penais que penalizam com maior severidade o crime de tráfico de drogas, punem-se os investidores, por financiar e custear o comércio de drogas, os asseclas e colaboradores do crime organizado com penas mais elevadas. Ao mesmo tempo, as penas pecuniárias foram exacerbadas, tornando-se mais proporcionais e razoáveis à realidade do comércio ilícito. De forma salutar, diferencia os diversos degraus na hierarquia da criminalidade comum e organizada, cada um respondendo na medida de sua culpabilidade. Assim, se o gravame mostra-se leve, a pena guarda correspondência com a sanção. Do mesmo modo, se o traficante for novato no crime, primário e portador de bons antecedentes, gozará de benesses jamais vistas, contudo harmonizadas com a realidade, porquanto longe está, por exemplo, o usuário-traficante, do verdadeiro mercador.

Outra proeminente novidade reside no crime de porte de entorpecentes, que não mais pune com pena privativa de liberdade o usuário ou dependente. Mesmo que, na fase de execução descumpra a medida educativa imposta.

No campo processual, igualmente o rito é de melhor técnica, de vez que, a defesa preliminar antecederá o recebimento ou rejeição total ou parcial da denúncia, para somente então, passar-se à instrução criminal com interrogatório e oitiva de testemunhas. Felizmente, aboliu-se o interrogatório que entremeava a defesa preliminar e o recebimento da denúncia preconizado pela Lei 10.409/02.

Uma das lamentáveis omissões no novel diploma foi a não conceituação de crime organizado ou organização criminosa. Destarte, competirá ao intérprete adotar as soluções doutrinárias e jurisprudenciais oriundas do conceito de quadrilha ou bando ou do crime associação para o tráfico.

II – DOS CRIMES. Diferentemente da Lei 6.368/76, o atual diploma inicia a tipificação de condutas ilícitas com o crime de porte de entorpecente, um dos focos centrais da novel legislação. Em seguida, tipifica as modalidades de tráfico de entorpecentes, a associação, o financiamento, custeio e atividades correlatas, a forma culposa e a condução de aeronaves e embarcações após o uso de droga.

2.1 – Abolitio criminis. Foram abolidas as condutas descritas no art. 12, § 2º, III e no art. 17, ambos da Lei 6.368/76. Aquela referente ao agente que contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica; esta concerne à violação de sigilo, ou seja, de segredo de justiça durante o inquérito policial em crimes de tráfico ou associação para o tráfico. Pode-se dizer que o primeiro delito foi substituído pelo crime de oferecimento eventual de droga (art. 33, § 3º), infração de menor potencial ofensivo, adequado aos usuários contumazes que acabavam não sendo punidos, vez que não se descobria o proprietário da droga. No que tange ao segundo crime, malgrado a antiga previsão e a atual, sempre adotamos no cotidiano forense, o decreto do segredo de justiça em todos os processos de tráfico de entorpecentes, visando resguardar, especialmente, a integridade física das testemunhas.

2.2 – Normas penais em branco. Norma penal em branco é aquela cuja definição contida no preceito primário da norma incriminadora é indeterminada e necessita de complemento. Os tipos penais previstos na Lei Antitóxicos são considerados normas penais em branco heterogêneas, de vez que recebem complemento de fonte ou órgão diverso do Poder Legislativo. O Ministério da Saúde, através de Portarias da Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária – relaciona quais substâncias são entorpecentes ou causadoras de dependência física ou psíquica. O art. 66 da atual lei prevê que a lista das drogas, substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial estão dispostas na Portaria SVS n. 344/98, de 12 de maio de 1.998.

2.3 – Ação Pública incondicionada. Salvante os crimes considerados de menor potencial ofensivo, os demais exigem pronta ação ministerial, diante do princípio da indisponibilidade da ação pública.

3 – DO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTES (art. 28)

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos da droga;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

3.1 – A objetividade jurídica é a proteção à saúde pública, e esse bem jurídico é atingido com o mero porte da droga, independente de sua quantidade. É crime de perigo abstrato, sendo prescindível a ocorrência de dano. Nem se olvide que existe consenso científico mundial quanto aos malefícios causados pelas substâncias entorpecentes, especialmente, à juventude.

Objeto material do crime é a droga, substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica. Sua ausência ou não previsão na Portaria da Anvisa conduz à atipicidade da conduta.

3.2 – Sujeitos do crime. Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo nenhuma condição especial do agente. O sujeito passivo primário é o Estado, a coletividade. Secundariamente, o próprio agente que provoca prejuízo a si próprio.

3.3 – Elemento Objetivo. Os verbos-núcleo previstos no tipo penal são cinco: adquirir, no sentido de obter, conseguir através de compra; guardar significa ter sob vigilância e cuidado, pôr em lugar apropriado, reservar; ter em depósito é o mesmo que conservar ou reter a coisa à sua disposição; transportar é conduzir, levar ou carregar; por fim, trazer consigo se dá quando o agente transporta a substância entorpecente junto ao corpo, ou no próprio corpo. Cada conduta é praticada com o fim exclusivo de consumo pessoal, jamais se admitindo qualquer desvirtuamento, sob pena de se transmudar em tráfico. Infelizmente, os toxicômanos tornam-se traficantes para poderem sustentar sua dependência. A lei oferece parâmetros para que o magistrado distinga no caso concreto entre usuário, dependente e traficante (§ 2º do art. 28).

3.4 – Elemento Subjetivo. O dolo é o genérico, consistente na vontade livre e consciente de praticar cada ação com o especial fim de agir de consumo pessoal. Daí, dizer-se que o tipo é incongruente.

3.5 – Elemento Normativo. Consistente na expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vêm incorporados ao tipo penal para retratar a licitude ou não da conduta. De modo que havendo a autorização ou a determinação legal, a conduta será atípica.

3.6 – Consumação e Tentativa. Consuma-se o crime quando o agente pratica qualquer das condutas descritas no tipo fundamental, vez que se trata de crime instantâneo ou de mera conduta que se consuma de pronto. Não se admite a forma tentada como regra. A doutrina admite a tentativa na modalidade adquirir, de vez que a conduta pode ser fracionada e o agente, por exemplo, acaba sendo surpreendido ao adquirir a droga.

3.7 – Tipo equiparado. Responde pelas mesmas penas, segundo o § 1º.

3.8 – Penas. As penas têm caráter eminentemente educativo e (res)socializador, não repressivo e de inserção social, tanto que o tipo não prevê, em nenhuma hipótese, a imposição de pena privativa de liberdade. Denominadas de medidas educativas consistem em:

I – advertência;

II - prestação de serviços à comunidade; e

III - comparecimento a programa ou curso educativo.

Visam à conscientização do usuário do mal que a droga causa a si próprio, buscando sua inserção social e procurando afastá-lo das drogas.

Interessante notar que as penas restritivas de direitos sempre tiveram natureza substitutiva no Direito Penal Brasileiro, aqui, contudo, adquiriram natureza autônoma.

3.9 – Prazo e Execução. A pena de advertência consiste na admoestação verbal decorrente do uso da droga e suas conseqüências para o agente e para a sociedade. Certamente, será a primeira a ser aplicada ao agente primário e sem mácula em seu passado.

Já, as penas de prestação de serviços e medida educativa têm prazo máximo de 5 meses. Em caso de reincidência, independente do crime antecedente, as penas podem ser dobradas, chegando ao patamar máximo de 10 meses.

A prestação de serviços será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

O descumprimento de qualquer das penas impostas e previstas nos incisos I, II e III, do caput, facultam ao juiz submeter o agente a uma nova admoestação (advertência) verbal que, se não for suficiente, a pena de multa. Para o cálculo desta pena de multa, o juiz levando em conta a reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a quarenta e nem superior a cem. Levará em conta, em um segundo momento, a capacidade econômica do agente para fixar o valor do dia-multa entre um trinta avos até três vezes o valor do maior salário-mínimo vigente. Os valores pagos serão creditados ao Fundo Nacional Antidrogas.

Crítica. Na fase de execução da pena, submeter sucessivamente o condenado relapso à admoestação verbal e multa chega a ser risível. Não descriminalizando a conduta, o legislador criou embaraços intangíveis ao Poder Judiciário. Não bastasse o volume excessivo de trabalho dos Juízes das Execuções, deverão, a partir de agora, advertir o “condenado” já advertido ou submetido a outra pena alternativa para, então, aplicar-lhe pena pecuniária. O juiz de direito, responsável pela execução das penas, não é agente de saúde, psicólogo ou psiquiatra para se imiscuir na realidade de cada usuário ou dependente de entorpecente. A iniqüidade latente da determinação traz a sensação de que o legislador buscou a inaplicabilidade desses gravames, por via oblíqua. A despeito da crítica, pode-se dizer que a pena de multa é razoável para o usuário ou dependente renitente, de vez que fica entre 40 (cerca de R$ 466,40) e 100 (cerca de R$ 1.166,00).

3.10 – Prazo prescricional. A prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória ocorrem em dois anos. Os marcos interruptivos são os mesmos previstos no Código Penal (art. 117).

4 – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

Ao tratar da repressão à produção não autorizada e ao tráfico de drogas, em cinco capítulos no Título IV, o legislador, no capítulo I, após exigir a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, autoriza e disciplina a destruição de plantações ilícitas por parte da polícia judiciária (arts. 31 e 32 e parágrafos).

No capítulo II, tipifica as ações correspondentes à traficância de entorpecentes ou drogas afins e condutas equiparadas e assemelhadas, nos artigos 33 a 39.

4.1– Tráfico de Entorpecentes (art. 33)

A redação que, praticamente, repete a anterior constante do art. 12 da Lei 6.368/76, é a seguinte:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

4.1.1 – Objetividade Jurídica. O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública.

4.1.2 – Sujeitos do Crime. Crime comum, que, em regra, pode ser praticado por qualquer pessoa. Na conduta prescrever, o crime é próprio, por exigir uma especial qualidade do agente, médico ou dentista.

No pólo passivo, o sujeito passivo primário é a coletividade, o Estado. Secundariamente, a família e, especialmente, o usuário. A despeito de posições contrárias, admite-se a assistência à acusação (CPP, arts. 268/273), justamente porque os familiares, ao lado do dependente, são vítimas diretas do crime.

4.1.3 – Tipo Objetivo. O tipo prevê os mesmos dezoito verbos da Lei 6368/76, sem nenhuma adição. Tipo misto alternativo ou de conduta mista pune o agente com uma só sanção ainda que incorra em mais de um verbo-núcleo. Como já se decidiu, é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se no dolo, desnecessitando de especial fim de agir; daí entender-se que não é somente o comércio ou a prática de atos onerosos que tipificam a traficância, trazer consigo e guardar ou fornecer gratuitamente também são condutas típicas.

Importar e exportar é a introdução ou a saída do território nacional de substância entorpecente. Tipo especial em face do contrabando (CP, art. 334), que se consuma com o ingresso ou a saída de substância considerada entorpecente de nosso território, por via aérea, terrestre ou marítima.

Remeter tem o significado de enviar, despachar, expedir. Como na venda realizada via correio.

Preparar é aparelhar, organizar, dispor a droga para ser servida. Distingue-se da modalidade produzir que significa fabricar, criar em qualquer quantidade substância entorpecente. Enquanto na preparação, as substâncias existem e são conjugadas para o surgimento de uma nova, como no exemplo de Greco: a transformação de cocaína bruta em cloridrato de cocaína, solúvel em água, para ser injetada; na produção, a ação exige maior técnica, pois o agente criará a substância entorpecente para futuro consumo, tal qual plantar, extrair e em seguida fabricar a maconha. 

Fabricar distingue-se da preparação e da produção, por abranger a preparação por meio mecânico industrial. Inexiste rigidez para a adequação típica, assim qualquer das três modalidades serve para tipificar a conduta delituosa, como ao preparar/produzir/fabricar o crack diretamente da cocaína.

Adquirir tem o sentido de obter, conseguir através de compra. Vender é o dispor a droga de forma onerosa.

Expor à venda é exibir a droga a eventuais adquirentes. Oferecer é o mesmo que ofertar doando ou emprestando ou, ainda, para provocar interesse no entorpecente. Ter em depósito é o mesmo que conservar ou reter a coisa à sua disposição. Transportar é conduzir, levar ou carregar. Trazer consigo se dá quando o agente transporta a substância entorpecente junto ao corpo, ou no próprio corpo. Guardar significa ter sob vigilância e cuidado, pôr em lugar apropriado, reservar.  

Prescrever é a atividade de receitar, indicar o uso de substância entorpecente. Crime próprio, somente pode ser praticado por médico ou dentista, os quais têm autorização para prescrição de medicamentos. Ministrar é subministrar, abastecer, inocular droga no organismo de alguém por qualquer meio como ingestão, aspiração, injeção, objetivando a produção do efeito entorpecente. A prescrição culposa é crime autônomo (art. 38).

Entregar a consumo era a norma de encerramento no art.12 da Lei 6368/76 que visava alcançar toda e qualquer conduta que não se enquadrava nas demais hipóteses. No novel diploma, é somente uma das demais condutas típicas que significa fazer chegar, dar, passar às mãos de alguém a droga.

Fornecer é dar, prover ainda que gratuitamente o entorpecente. Pune-se a cessão gratuita e eventual, sem diferenciar o fornecedor profissional do eventual. Aliás, nada impede que o usuário seja traficante ou vice-versa. A ação nuclear de fornecer distingue-se do oferecimento eventual sem objetivo de lucro (infração de menor potencial ofensivo), como no exemplo do casal de namorados, em que um deles adquire cocaína para uso de ambos (§ 3º, art. 33).

4.1.4 – Tipo Normativo. Tal qual o porte de entorpecente a elementar normativa reside na expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar que vem incorporada ao tipo para retratar a licitude ou não da conduta, de modo que havendo a autorização ou a determinação legal, a conduta será atípica.

4.1.5 – Tipo Subjetivo. É o dolo genérico, não se podendo, in concreto, igualar o desvalor de ação entre quem fornece gratuita e livremente a droga com aquele que faz com ela comércio. Ambos cometem o crime do art. 12, mas, in concreto, a resposta penal deve considerar as motivações. No segundo caso, o desvalor é acentuado (STJ - RESP nº 259.562 - RS - 5ª T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 18.03.2002).

4.1.6 – Consumação e Tentativa. Com a prática de qualquer das condutas descritas no tipo. Não se admite a forma tentada como regra. De se lembrar que boa parte dos crimes tem natureza permanente e a tentativa na modalidade adquirir é aceita pela doutrina, como no exemplo do agente que é surpreendido ao tentar comprar grande quantidade de droga. O vendedor responde por tráfico de vez que embora os atos executórios da venda tenham sido obstados, já estava consumado o crime em condutas anteriores (guardar, trazer consigo etc.). Já, o comprador, sim, responde por tentativa.

4.1.7 – Classificação doutrinária. Crime de conduta mista ou misto alternativo ou de conteúdo variado. As diversas ações típicas versam crimes de mera conduta ou instantâneos. Mas é crime permanente, nas modalidades guardar, ter em depósito, trazer consigo e expor à venda, ensejando a prisão em flagrante.

4.1.8 – Flagrante preparado e esperado. Muito se tem questionado acerca de flagrante preparado nos casos de simulação de compra de droga por parte de policiais. Não há flagrante preparado ou provocado quando o agente policial simula ser usuário de droga, para aquisição fictícia, porque não induz o acusado à prática do crime, na modalidade antecedente de guardar, ter em depósito ou trazer consigo entorpecente destinado a consumo de terceiros. Crime permanente que preexistia à ação policial. A configuração não exige ato de tráfico, bastando o agente trazer consigo a substância entorpecente. Neste sentido: (STF: HC 81970/SP; Relator Min. Gilmar Mendes; j. 28/06/2002, 1ª Turma, v.u.; TACrimSP - Ap. 1.449.759/1 - Rel. Wilson Barreira - j. 05.07.2004 - v.u).

4.1.9 – Distinção com o art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O tipo do ECA é expressamente subsidiário, pune quem vende, fornece ou entrega produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica a outrem. Sabido é que a venda de entorpecente seja para quem for criança ou adolescente caracteriza o crime de tráfico. No entanto, se o produto não estiver listado em Portaria do Ministério da Saúde, mas puder causar dependência será o crime em estudo, como no caso de venda de bebida alcoólica, “cola de sapateiro” etc.

4.1.9 – Pena. A pena privativa de liberdade foi significativamente majorada, passando o agente a ser punido de cinco a quinze anos de reclusão. A pena pecuniária, igualmente, foi elevada para patamares entre 500 (quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas, sensivelmente mais adequados à vida fácil dos que se comprazem com a desgraça alheia.

4.2 – Figuras Equiparadas (art. 33, § 1º)

Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

O conceito de “matéria-prima” fornecido pela doutrina é de toda e qualquer substância da qual podem ser preparadas, produzidas ou fabricadas substâncias entorpecentes ou psicotrópicas que causem dependência física ou psíquica. Aquela(s) substância(s) não precisa(m) estar relacionada(s) na Portaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Exemplo: o éter e a acetona constituem matéria-prima indispensável à preparação e refino da cocaína.

O crime se consuma com a realização de qualquer dos verbos-núcleo, admitindo-se a tentativa, como no exemplo da compra citado acima. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado, de mera conduta, instantâneo e permanente em algumas modalidades. A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui elemento normativo do tipo.

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

Semear é lançar a semente ao solo caracterizando um crime instantâneo. Cultivar é crime permanente, pois o agente mantém a plantação por ele semeada ou por outrem. Fazer a colheita consiste na retirada da planta do solo, caracterizando outro crime instantâneo. As plantas que servirão para futura preparação da droga vêm previstas na Portaria n. 344/98 da Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Distingue-se este crime do constante no art. 28, § 1º - porte de entorpecente equiparado – que pune a semeadura, plantio ou colheita de pequena quantidade de plantas destinadas à preparação de substância entorpecente. Obviamente, o quantum caracterizador de pequena quantidade será aferido em cada situação concreta, como por exemplo, se o acusado é dependente químico crônico, sempre tendo em mira o disposto no § 2º, do art. 28.

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Da anterior redação do § 2º, II, do art. 12, da Lei 6368/76, o dispositivo atual acrescenta a expressão bem de qualquer natureza e exclui a expressão uso indevido. Assim, pune-se o agente que se vale de local ou de um bem móvel ou imóvel do qual é proprietário, possuidor, administrador, guardião ou vigilante ou consente que deles se utilize para o exercício do comércio ilícito de entorpecentes. Trata-se de crime próprio, vez que o agente exerce direito sobre o bem móvel ou imóvel (casa, apartamento, ilha, trailler, barco, ônibus, carro etc.). Em regra o bem é particular, mas nada obsta seja público, do qual o agente seja administrador ou vigilante e tenha o dever de impedir a mercancia ilícita.

Confronto. Punia-se o agente que permitisse a terceira pessoa fazer uso de droga em sua casa ou dependência dela, agora esta conduta não mais se equipara à traficância.

A punição do que estimula, auxilia, fomenta outrem ao uso de entorpecente em local do qual tenha propriedade, posse etc. será feita com base no § 2º, do art. 33, cuja pena é detentiva entre 1 e 3 anos, além de multa de cem a trezentos dias-multa.

4.3 – Causas de diminuição de pena nos crimes de tráfico de entorpecente (art. 33, § 4º). Os crimes previstos no caput e § 1º poderão ter as penas reduzidas de um sexto a dois terços, no caso do agente primário, de bons antecedentes e que não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Embora o parágrafo utilize a expressão poderão indicativa de faculdade judicial, sabido é que se trata de dever judicial, de direito público subjetivo do acusado e o juiz não pode negá-lo. Para a concessão há de ser reconhecido na sentença todas as circunstâncias favoráveis ao agente referidas.

Como a redução máxima é a que deve prevalecer, chegar-se-á a uma pena definitiva de um ano e oito meses de reclusão. No entanto, impõe-se o regime fechado, único adequado aos crimes de tráfico, consoante se extrai do contido na Lei de Crimes Hediondos. A decisão do STF considerou inconstitucional o regime integral fechado, contudo o regime fechado permite a regular progressão de regimes e é o que melhor se amolda a crimes tão graves e atrozes contra a saúde pública. Qualquer outro regime prisional não se coaduna com o tráfico, diante de tantas mazelas que sabidamente a droga provoca.

5 – Maquinário e aparelhos destinados ao tráfico (art. 34)

Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

5.1 – Noções Gerais. Este dispositivo teve como base o art. 13, da Lei 6368/76, referente a mais uma modalidade de tráfico de entorpecente, que embora pareça mais gravosa que a anterior, porquanto voltada para a criação da droga, tem pena bem inferior. Traz como acréscimo as ações nucleares utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer título, além daquelas já previstas na redação antecedente. O tipo pune toda e qualquer conduta que vise à instalação e ao funcionamento de laboratórios clandestinos destinados ao fabrico, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente em drogas. Pecou o legislador ao usar a expressão transformação de drogas, pois o criminoso transforma a substância, considerada matéria-prima, em droga.

5.2 – Classificação doutrinária. Crime permanente nas modalidades possuir e guardar. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado e de mera conduta.

5.3 – Consumação e Tentativa. Consuma-se com a ação nuclear descrita no tipo, independente da fabricação, preparação, produção ou transformação da substância em droga. É possível a tentativa, embora de difícil configuração.

6 – Crimes de associação para o tráfico (art. 35 e parágrafo único).

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

6.1 – Noção Geral. Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo que pressupõe no mínimo dois integrantes, ainda que um seja irresponsável. O crime de associação se distingue do concurso eventual de pessoas que exige um acordo de vontades ocasional e efêmero para a perpetração de determinado crime; a associação pressupõe ajuste permanente ou estável para a perpetração de vários crimes de tráfico de entorpecentes (mínimo dois). Em síntese, para a configuração do crime de associação impõe-se a conjugação dos seguintes elementos: (a) concurso necessário de pelo menos dois agentes; (b) finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos de tráfico de entorpecentes; e (c) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa.

6.2 – Revogação. No diploma em estudo não há previsão de aumento de pena para o concurso eventual de pessoas. A Lei 6.368/76 previa no art. 18, III, o acréscimo de um terço. A revogação da causa aumentativa gera efeito ex tunc e atinge processos já julgados.

6.3 – Classificação doutrinária e concurso de crimes. A associação para o tráfico é crime formal que se consuma com a mera atividade do agente, sendo prescindível o cometimento de crime de tráfico. Por isso, se os agentes efetivamente cometerem um dos crimes previstos no art. 33 ou 34, haverá concurso material de infrações.

6.4 – Associação para financiamento ou custeio do tráfico de entorpecentes. Novatio legis incriminadora. Incidem nas mesmas penas os agentes que se associarem para financiar ou custear qualquer forma de tráfico de entorpecente prevista nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. Se efetivamente financiarem ou custearem haverá concurso material de infrações.

7 – CRIME DE FINANCIAMENTO OU CUSTEIO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 36).

Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e

quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

7.1 – Objetividade jurídica. A saúde pública.

7.2 – Sujeitos do crime. Crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa, no pólo ativo. Admite a co-autoria e a participação. Sujeito passivo é a incolumidade pública, o Estado.

7.3 – Tipo Objetivo. Os verbos-núcleo financiar e custear não são sinônimos. A distinção entre ambos reside quando do emprego da verba pelo empresário do crime. Assim, financiar, crime instantâneo, em regra, tem o sentido de prover o capital necessário para a iniciação ou estruturação de qualquer atividade característica do tráfico de drogas, como, por exemplo, ter em depósito, guarda, fabrico, preparo, produção ou transformação de drogas. Custear, por sua vez, crime eventualmente permanente e habitual, representa o abastecimento financeiro exigível à manutenção de uma ou mais daquelas atividades ilícitas. Ambas as ações estão coligadas à lavagem de dinheiro, bens ou valores em que o agente investe com finalidade de lucro no mercado ilícito de drogas.

Como tipificar o investidor eventual do narcotráfico que, por exemplo, fez uma única aplicação financeira? Responderá como financiador, a despeito de a empresa criminosa existir e estar em franca atividade. Significa que embora financiar o tráfico seja conduta, ordinariamente, de iniciação, nada obsta que alguém invista esporadicamente sem participar da produção ou do comércio.

Materialidade e distinção. A materialidade inerente ao investimento para financiamento ou custeio, em regra, precisa ser provada. Por exemplo: transferência de valores entre contas-correntes entre o aplicador e o executor material ou intermediário do tráfico, retiradas expressivas de valores sem a comprovação do destino, movimentação de considerável quantia em conta-corrente, ou ainda, a manutenção de empresas de fachada para "lavar" o dinheiro obtido com a atividade ilícita etc.

Pune-se quem atua de modo dissociado, destacado da atividade mercantilista, tenha-se claro que o investidor é um e o executor material das ações típicas previstas nos tipos referidos no caput é outro. Nada obsta que o investidor incorra em concurso material de infrações com o agente que, por exemplo, recebe os valores e adquire maquinário para a preparação e fabrico de drogas.

7.4 – Tipo Subjetivo. É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de financiar e/ou custear o tráfico de entorpecentes.

7.5 – Consumação e tentativa. Na modalidade financiar, o crime é formal, consumando-se independentemente da concretização do resultado almejado. Por sua vez, na modalidade custear, o crime é material, consumando-se com o investimento efetivo de bens e valores na traficância.

7.6 – Penas. Crime mais gravemente punido. O agente financiador de qualquer modalidade de tráfico de drogas estará sujeito a uma pena privativa de liberdade de oito a vinte anos de reclusão, além de multa de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.

7.7 – Qualificação doutrinária. Na modalidade financiar é instantâneo, doloso, formal e comissivo. Na modalidade custear é eventualmente permanente, habitual, doloso, material e comissivo.

8 – COLABORAÇÃO COM O TRÁFICO (ART. 37).

Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Crime comum, que pode ser sujeito ativo qualquer pessoa. Tem no pólo passivo, a incolumidade pública. A ação nuclear é colaborar, no sentido de contribuir, cooperar eficazmente para a difusão e o incentivo ao tráfico de drogas com grupo, organização ou associação, na qualidade de informante, como, rotineiramente, vêem-se advogados servindo de pombos-correio para o crime organizado, levando e trazendo informes para os líderes do crime organizado. Importante distinguir a mera colaboração como informante, mero partícipe, da co-autoria praticando uma das ações nucleares previstas no art. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei, quando o agente incidirá no crime de tráfico.

Inclui-se na descrição legal o olheiro, bem como qualquer outro que atua como informante cooperando para a manutenção da estrutura do grupo, organização ou associação.

8.1 – Meio de execução. Crime de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio, verbal, gestual ou escrito. Afigure-se o exemplo de um policial corrupto que, ciente de ação a ser desencadeada em uma “boca de fumo”, envia um e-mail para o responsável pelo negócio ilícito, a fim de mostrar sua “lealdade” e, assim, continuar recebendo uma propina mensal.

8.2 – Consumação. Consuma-se com a chegada da notícia ao seu destino, de molde a cooperar com a difusão e o incentivo ao tráfico. Por se tratar de crime material, admite a tentativa.

8.3 – Crítica. Tipo de difícil aplicação prática. O novel diploma pretendeu abarcar toda e qualquer conduta que contribuísse para a difusão do tráfico, criando exceções pluralísticas à Teoria Monista que chegou às raias da incoerência, de vez que, salvo raríssimas exceções, o informante é partícipe ou co-autor do tráfico.

9 – MODALIDADE CULPOSA (ART. 38).

Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50

(cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

*Infração de menor potencial ofensivo, cabendo todos os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Competência do Juizado Especial Criminal.

Trata-se de crime próprio, normalmente praticado por médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem. Enquanto os dois primeiros podem prescrever ou ministrar drogas em geral, os dois últimos somente podem ministrar. Como o tipo atual omite os sujeitos ativos, diferentemente do antigo art. 15 da Lei 6368/76, certamente outros agentes que prescreverem ou ministrarem drogas estarão sujeitos às penas do dispositivo em apreço, como o caso dos terapeutas, nutricionistas, psicólogos e outros que, comumente, receitam medicamentos alternativos para seus clientes.

Único crime culposo da Lei 11.343/06. Consuma-se na modalidade prescrever, quando a receita chega ao destinatário ou quando, na modalidade ministrar, a substância é introduzida no corpo da vítima.

Não se olvide que crime culposo inadmite a forma tentada.

Duas elementares normativas do tipo residem nas expressões sem que delas necessite o paciente e em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Em ambas as situações, o tipo exige valoração judicial, sob pena de atipicidade da conduta, caso o agente necessite da droga, bem como se não se provar o excesso da dose ou se estiver acorde com o regulamento.

Em caso de condenação, o juiz deverá comunicar a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

10 – CONDUZIR EMBARCAÇÃO OU AERONAVE SOB O EFEITO DE DROGA (ART. 39).

Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do

veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

10.1 – Noções Gerais. Novo tipo penal incriminador inspirado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97). Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa habilitada ou não. Vítima é a coletividade. A ação nuclear consiste em conduzir embarcação ou aeronave após a ingestão de substância entorpecente, não exigindo a lei que o agente esteja drogado, mas que exponha a um dano potencial a incolumidade de outrem. Crime de perigo concreto exige que o condutor exponha a segurança de outrem a perigo de dano efetivo, demonstrado no caso concreto; é certo que há entendimentos no sentido de que o crime é de perigo abstrato ou presumido, bastando dirigir sob o efeito de substância entorpecente para tipificar o crime.

10.2 – Perícia.  O art. 269, IX, do CTB prevê que a autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá realizar (...) perícia de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. No caso de recusa do agente, a prova testemunhal ou o exame clínico de médico supre a ausência daquela.

10.3 – Consumação. No momento em que o agente realiza manobra ou condução anormal da embarcação ou aeronave. Não admite a forma tentada.

11 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NOS CRIMES DE TRÁFICO E EQUIPARADOS (ART. 40)

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se ocorrer uma das situações expressamente definidas no art. 40 da Lei 11.343/06.

11.1 – Noções Gerais. O antigo artigo 18 da Lei 6368/76 predispunha 04 incisos com causas de aumento de pena aplicáveis, aparentemente, a todos os crimes previstos na Lei. Agora, mais objetivamente, as sete causas aumentativas somente têm incidência aos crimes de tráfico.

11.2 – Crítica. Imperdoável o legislador ter olvidado as causas de aumento da pena de concurso eventual de agentes e de mercancia que visar o idoso. Ora, se um dos objetivos do diploma é o de reprimir o tráfico, não há justificativa para exclusões, mormente se inexiste bis in idem. O idoso foi olvidado, malgrado o alcance da Lei 10.741/03, que notadamente tutelou a vulnerabilidade física e mental dos sexagenários.

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as

circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito.

Agrava-se a pena na hipótese de tráfico internacional, que será aferido pela natureza, procedência e circunstâncias do fato pertinente à entrada ou saída do país. A competência é da Justiça Federal.

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no

desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

A pena será agravada se o sujeito ativo praticar o comércio ilícito valendo-se de função pública que guarde vínculo com a repressão à criminalidade. Ex.: policiais que negociam entorpecente. Ou então se desempenhar missão de natureza educacional, como profissionais responsáveis pela idealização e execução de espetáculo ou diversão de qualquer natureza, de serviço de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social. Diga-se o mesmo se o pai ou a mãe exercerem a traficância e envolverem seus filhos na atividade criminosa. Por fim, se o agente tiver função de guarda ou vigilância sobre a substância entorpecente.

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

O distanciamento dos traficantes de locais de maior aglomeração para evitar a difusão da droga é preocupação constante. Assim, se o crime de tráfico for perpetrado no interior ou nas cercanias de qualquer estabelecimento referido no inciso, a majoração será imponível. Obviamente, o elenco é taxativo.

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

Neste, a majoração decorre do exercício da traficância permeada de violência, grave ameaça com ou sem arma de fogo, ou ainda, mediante qualquer outro processo de intimidação. Sabido é que em periferia e em favelas, os traficantes impõem os mais diversos métodos de intimidação e violência aos moradores e os obrigam à guarda de entorpecente do crime organizado para transação futura. Afigure-se, outrossim, o exemplo do agente que obriga, mediante ameaça de morte a familiares, a jovem a entrar com droga em presídio para entregar a um membro do mesmo grupo criminoso.

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o

Distrito Federal;

Incide a majorante quando se caracterizar o tráfico interestadual, ou com o Distrito Federal. A hipótese em tela é outra que leva o crime para competência da Justiça Federal.

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

O aumento sobrevém se o agente visar ou envolver, no exercício da mercancia, crianças e adolescentes. É conhecido o emprego de menores na traficância, especialmente por serem inimputáveis.

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Como o art. 36 tipifica a mesma conduta, certamente a incidência de ambos caracterizaria bis in idem, o que é vedado.

A causa aumentativa incidirá quando o financiamento ou custeio for exercido pelo mesmo agente que realiza uma das condutas preconizadas nos artigos 33 a 37, como na hipótese do traficante que, além de investir na aquisição de novos pontos de venda, tem em depósito considerável quantidade de drogas. Repise-se que no crime do investidor, sua conduta é dissociada, autônoma, enquanto aqui o financiamento ou custeio é parte integrante, desdobramento natural do negócio ilícito do agente que, ao mesmo tempo, é traficante e financista. Incide, além dos crimes de tráfico, nos crimes de associação (art. 35) e colaboração com o tráfico (art. 37).

12 – DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41).

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Para a incidência da causa de diminuição de pena, a cooperação do indiciado ou réu deverá ser plena. Exige-se que haja colaboração durante o inquérito policial e durante a ação penal, de molde a possibilitar a identificação dos demais membros da organização criminosa, bem como a recuperar total ou parcialmente o produto do crime. Quanto mais eficaz a cooperação maior será a redução da pena.

12.1 – Crítica. Note-se que a redação adotada no dispositivo em apreço repete ipsis litteris o contido no art. 14 da Lei de Proteção às vítimas e testemunhas. Mas não é só. A delação premiada é tratada com maior profundidade no art. 49 (como adiante analisado), com o acréscimo de que a Lei 9.807/99 admite inclusive o perdão judicial. Houve redundância que passou despercebida pelos responsáveis com a elaboração do texto final.

13 – CÁLCULO DAS PENAS (ARTS. 42/43)

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Art. 43.  Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o

juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de

dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único.  As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

13.1 – Critério Trifásico. A regra de cálculo, em atendimento ao princípio constitucional de individualização da pena corporal, vem estatuída no diploma penal (CP, art. 68). A nota que merece atenção é que em crimes de tóxicos, na fixação da pena-base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substância ou produto (circunstâncias objetivas), em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Elas se sobrepõem às demais circunstâncias preconizadas no art. 59 do Código Penal. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente. As circunstâncias objetivas – natureza e quantidade da droga – são apuradas no trabalho pericial; já, a personalidade e a conduta social são inferidas na instrução criminal (interrogatório e oitiva de testemunhas).

13.2 – Pena de Multa. A fixação da multa obedece a critério bifásico: a) por primeiro, o juiz determina o número de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360), fundado nas circunstâncias do art. 59 do Código Penal; b) segundo as condições econômicas do réu, fixará dia-multa em valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. As multas corresponderão a cada crime, independente de concurso de infração, e poderão ser majoradas até o décuplo, segundo as condições econômicas, caso o juiz a considere insuficiente ainda que aplicada no máximo.

A Lei 11.343/06 aumentou sensivelmente, em cada tipo penal, os patamares concernentes ao número de dias-multa em comparação com a Lei 6368/76. Segundo a atual tabela adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (salário-mínimo de R$ 350,00 e dia-multa mínimo de R$ 11,66), para cada crime, chega-se aos seguintes resultados aproximados:

a) Crime de tráfico (art. 33): multa entre R$ 5.830,00 a R$ 17.490,00;

b) Crime de induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga (art. 33, § 2º): multa entre R$ 1.166,00 a R$ 3.498,00;

c) Crime de oferecimento eventual (art. 33, § 3º): multa entre R$ 8.162,00 a R$ 17.490,00;

d) Crime de tráfico (art. 34): multa entre R$ 13.992,00 a R$ 23.320,00;

e) Crime de associação para o tráfico ou para o financiamento ou custeio ao tráfico (art. 35 e parágrafo único): multa entre R$ 13.992,00 a R$ 23.320,00;

f) Crime de financiamento ou custeio ao tráfico (art. 36): multa entre R$ 17.490,00 a R$ 46.640,00;

g) Crime de colaboração com o tráfico (art. 37): multa entre R$ 3.498,00 a R$ 8.162,00;

h) Crime culposo de tráfico (art. 38): multa entre R$ 583,00 a R$ 2.332,00;

i) Crime de condução de embarcação ou aeronave (art. 39): multa entre R$ 2.332,00 a R$ 4.664,00; e, finalmente,

j) Crime de condução de embarcação ou aeronave de transporte coletivo de passageiros (art. 39, parágrafo único): multa entre R$ 4.664,00 a R$ 6.996,00.

14 – BENEFÍCIOS PRISIONAIS. Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, no tocante às prisões cautelares são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória. Em sede de sentença, ao magistrado é vedada a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, bem como a concessão de sursis, graça, indulto e anistia.

14.1 – Livramento condicional. Repetindo o contido no art. 83, V, do Código Penal, introduzido pela Lei de Crimes Hediondos, o parágrafo único do art. 44 somente permite a concessão do livramento depois de cumpridos dois terços da pena privativa de liberdade, vedando-a no caso de reincidente específico, ou seja, do reincidente em um dos tipos penais especiais apontados no caput do art. 44.

Como o regime integral fechado preconizado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei 8072/90) foi considerado inconstitucional pelo STF, duas situações incompatíveis se apresentam para o condenado. Obviamente, fixado o regime fechado, único cabível aos crimes de tráfico e tendo o condenado direito à progressão para o semi-aberto e deste para o aberto, nenhuma vantagem terá no livramento condicional, claramente mais prejudicial que qualquer regime prisional. Até porque a maioria das comarcas brasileiras não possui estabelecimento adequado para cumprimento do regime aberto, o que impõe ao juiz, extraordinariamente, conceder-lhe a prisão albergue domiciliar.

Urge que o legislador brasileiro defina as regras para a progressão de regimes em crimes hediondos e assemelhados, pondo fim ao impasse criado pela decisão do STF que permite a progressão depois de cumprido somente um sexto da pena a todo e qualquer crime. Atualmente um crime de roubo à mão armada (não hediondo) acaba sendo mais penoso ao preso que um crime de tráfico de entorpecentes (equiparado a hediondo).

15 – ISENÇÃO E REDUÇÃO DE PENA (ARTS. 45/47).

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46.  As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 47.  Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.

Tal qual disposto no art. 26, caput, do Código Penal, o art. 45 da Lei 11.343/06 traz uma hipótese de exclusão da culpabilidade ao agente dependente ou que atua sob o efeito de droga. Qualquer que seja a infração praticada, se, em trabalho pericial, for considerado inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, será considerado inimputável. Na hipótese, a norma aplicável será a da Lei em comento e não o Código Penal.

O critério é o biopsicológico, isto é, o trabalho pericial deverá atestar a dependência ou influência de substância entorpecente e a ausência de capacidade de entendimento e/ou autodeterminação, concluindo pela inimputabilidade.

Estando provadas a materialidade e autoria de qualquer crime e comprovada a inimputabilidade, o juiz proferirá sentença de absolvição imprópria. Absolve, mas obriga o réu a submeter-se a tratamento médico adequado, ainda que se trate de usuário ou dependente em cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 26).

Ao réu semi-imputável (art. 46) por não possuir, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o juiz poderá reduzir a pena de um a dois terços.

Importante lembrar que na semi-imputabilidade somente tem cabida a redução da pena, descabendo a substituição por tratamento médico adequado. Mais. Pelo novo diploma, o juiz pode determinar que o agente se submeta a tratamento realizado por profissional de saúde, caso a avaliação pericial ateste esta precisão; mesmo que se trate de agente em cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 26).

16 – DO PROCEDIMENTO PENAL (ARTS. 48/59).

16.1 – Generalidades. A Lei preconiza dois procedimentos distintos, a saber: um para o crime de porte de entorpecentes e outro para as demais infrações. Por primeiro, será analisado o rito referente ao crime de porte que, grosso modo, reflete os ditames da Lei dos Juizados Criminais. Por segundo, analisa-se, passo a passo, o novo procedimento concernente aos crimes mais graves que contêm em seu preceito secundário penas privativas de liberdade.

16.2 – Diplomas subsidiários. O art. 48, caput, prevê a aplicação subsidiária das disposições estatuídas no CPP e na LEP. Assim sendo, nas lacunas da Lei 11.343/06, o operador do direito valer-se-á daqueles diplomas para solução da questão, como no caso de citação editalícia (CPP, art. 366) e progressão de regime prisional (LEP, art. 112).

17 – RITO NO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTES (ART. 48 e §§).

Art. 48. (...).

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

§ 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

17.1 – Noções e juízo competente. O agente que somente tiver incorrido no crime de porte de entorpecentes será processado consoante os ditames da Lei 9099/95, ou seja, segundo o rito dos Juizados Especiais Criminais. Caso a infração seja conexa com outro crime da Lei 11.343/06, o processo e o julgamento caberão à Justiça Comum, vez que se descobre o juízo competente pelo resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Se ultrapassar dois anos, a competência será da Justiça Comum. Como o crime de porte de entorpecentes é sui generis ao não prever pena privativa de liberdade, o cálculo se baseará unicamente na pena do crime conexo, seja ou não previsto na lei em comento. Exemplo: ameaça e porte de entorpecente – competência dos Juizados; furto e porte de entorpecente – competência da Justiça Comum.

17.2 – Do rito. Como cediço, o agente não sofrerá prisão em flagrante, sendo encaminhado ao Juizado. Não sendo possível sua ida, basta que assuma o compromisso de a ele comparecer quando intimado. A autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará a requisição dos exames e perícias necessárias. Equivale dizer, requisitará a elaboração do laudo de constatação e do laudo pericial de exame químico-toxicológico para atestação da materialidade do crime.

Independentemente de estar concluído o laudo pericial, poderá o órgão ministerial ofertar proposta de transação penal, em audiência preliminar, de uma das penas previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Havendo aceitação pelo autor do fato e seu patrono, o juiz homologará a transação por sentença. Em caso de descumprimento da pena imposta, o leitor deverá atentar para o que foi desenvolvido no item 3.9.

17.3 – Citação por edital. Como no rito dos Juizados Especiais Criminais veda-se a citação não pessoal. Não sendo encontrado o autor do fato a ser citado, o juiz encaminhará as peças ao juízo comum para adoção do procedimento adequado (Lei 9099/95, art. 66, parágrafo único). Em outras palavras, por se tratar de crime previsto na Lei 11.343/06, os atos processuais aplicáveis serão os da nova lei. Porém, se efetivamente for obrigatória a citação por edital, observar-se-á o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.

17.4 – Confronto. O tráfico na forma culposa (art. 38) é infração de menor potencial ofensivo, com a nuança de que, como qualquer outro tipo penal assemelhado, dependendo das circunstâncias pessoais do acusado, pode conduzi-lo a uma pena privativa de liberdade, o que inexiste no crime de porte de entorpecentes.

18 – RITO PROCEDIMENTAL NOS DEMAIS CRIMES DA LEI 11.343/06.

18.1 – Noções Gerais. O procedimento a seguir estudado abarca os crimes previstos nos arts. 33 a 39, excepcionando-se o crime de tráfico culposo, de menor potencial ofensivo referido no item antecedente.

18.2 – Da fase investigativa. No caso de prisão em flagrante, o respectivo auto é remetido a juízo no prazo de 24 horas, dando-se prévia vista ao Ministério Público.

Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita. O laudo de constatação pode ser elaborado por um só perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, sem necessidade de diploma superior, equivale dizer, sem habilitação técnica. Repetindo a redação das leis anteriores prevê, ainda, a possibilidade de o perito signatário deste também atestar o segundo laudo, de natureza definitiva.

O laudo de constatação condiciona a lavratura do auto de prisão em flagrante, por conferir provisoriamente a materialidade da infração. Por isso, a doutrina o classifica como condição específica de procedibilidade para a denúncia ou para a transação penal.

Consoante art. 51, o Inquérito Policial será concluído no prazo máximo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial. Só há sentido na duplicação do prazo quando o agente estiver preso, porquanto estando solto não se fala em constrangimento ilegal. Houve coerência do prazo máximo de 60 dias para conclusão do inquérito policial com idêntico prazo máximo da prisão temporária aos crimes hediondos e assemelhados. O inquérito policial e a prisão temporária são institutos afins, vez que esta só existe dentro daquele quando se visa à descoberta da autoria ou participação em crimes ainda não esclarecidos no bojo do procedimento investigatório.

Relatório (art. 52). Ultimado o inquérito policial, a autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a conduziram à classificação do delito. Indicará a quantidade e a natureza do produto, da substância ou da droga ilícita que foram apreendidos, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como mencionará sobre a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

A exigência de relatório específico e devidamente justificado ao final do procedimento investigatório busca, ontologicamente, evitar abusos, como o de que usuários sejam indiciados como traficantes, haja vista a impossibilidade de prestarem fiança ou mesmo de se livrarem soltos.

Remetidos os autos do inquérito a juízo, pode a autoridade solicitar sua devolução para realização de diligências complementares destinadas ao esclarecimento do fato. Esclareça-se que, não obstante a remessa do inquérito policial, a autoridade poderá dar seguimento a diligências complementares com vista à plena elucidação do fato ou à indicação de bens, direitos e valores de que seja titular o agente ou que estejam em seu nome. O que for obtido nestas diligências deverá ser encaminhado a juízo até 3 dias antes da audiência de instrução e julgamento, eis que nesta o Juiz poderá se sentir habilitado a sentenciar o feito.

18.3 – Delação Premiada (art. 49). Em consonância com as críticas doutrinárias tecidas quando da abordagem feita pela Lei 10.409/02, o novel diploma adotou a aplicabilidade do instituto nos moldes da Lei de Proteção às Testemunhas (9.807/99) para co-réus colaboradores com a investigação e o processo-crime nas infrações penais previstas nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37. Os artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99 prevêem, respectivamente, a extinção da punibilidade do agente pelo perdão judicial e a redução da pena. Para o recebimento de um dos benefícios a delação do colaborador precisa ser voluntária contra os demais partícipes ou co-autores em crime praticado por três ou mais pessoas. Não se exige a espontaneidade, de modo que, se o agente aceitar a sugestão de autoridade policial, de promotor de justiça e resolver delatar, atende-se ao paradigma legal.

Para a concessão do perdão judicial a delação deve recair em agente primário, que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, e também desde que dessa colaboração tenha resultado: a) a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; b) a localização da vítima com a sua integridade física preservada; c) a recuperação total ou parcial do produto do crime. Não é só. A concessão do perdão judicial levará em conta, ainda, a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Já, para o colaborador, reincidente ou não, ter direito à causa de diminuição da pena de 1/3 a 2/3 seu auxílio à prova investigativa e processual penal deve ser voluntário, podendo não ser efetivo, além do que sua personalidade e as circunstâncias objetivas do fato não serão mensuradas pelo magistrado.

18.4 – A infiltração policial (agente encoberto) e o flagrante prorrogado ou diferido (art. 53, I e II e parágrafo único): ambos os institutos estão sujeitos à autorização judicial, após prévia manifestação ministerial.

A infiltração policial será realizada pelos órgãos especializados das polícias judiciárias (estadual ou federal) visando à elucidação do mercadejamento de drogas por sociedades criminosas.

Por sua vez, o flagrante prorrogado, outrora permitido somente em caso de tráfico internacional – Lei 10.409/02 –, agora é admitido, cum grano salis, também em solo nacional. A autorização judicial assentar-se-á em provas fornecidas pela autoridade policial indicativas do itinerário provável e da identificação de alguns integrantes ou colaboradores da organização criminosa; assim, a polícia poderá não atuar sobre aspectos secundários, objetivando identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição. O flagrante prorrogado ou diferido consiste, pois, em retardar ou prorrogar a prisão em flagrante de acordo com os interesses probatórios da investigação policial.

19 – DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

19.1 – Atribuições do parquet (art. 54). Recebidos os autos de inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, no prazo de 10 dias, será aberta vista ao representante do MP para adotar uma das seguintes providências: requerer o arquivamento; requisitar as diligências que entender necessárias; oferecer denúncia com um máximo de 05 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

19.2 – Denúncia, notificação e defesa preliminar (art. 55). Com técnica bem superior àquela desenvolvida na Lei 10.409/02, onde se citava antes do recebimento da denúncia; confundia mandado com mandato, ainda persiste a impropriedade de mencionar acusado antes do recebimento da denúncia, quando o correto seria denunciado. De qualquer modo, oferecida a denúncia será determinada a notificação pessoal do denunciado (a lei menciona acusado), para, no prazo de 10 dias, apresentar a defesa prévia (gênero), consistente em defesa preliminar e exceções (espécies de defesa).

19.3 – Defesa Preliminar. Trata-se de medida salutar, a exemplo do adotado no rito dos crimes funcionais, quando somente é admitida e recebida a denúncia depois do exercício de plena defesa escrita. Nela, o advogado constituído ou dativo nomeado pode argüir preliminares ao mérito para que o juiz confirme evidenciadas as condições da ação e pressupostos processuais em momento anterior ao recebimento da denúncia. Embora o juiz tenha o dever de analisar a presença das condições e pressupostos, na prática o recebimento da denúncia acaba tendo caráter burocrático (muitas vezes com um carimbo no rosto da denúncia aposto pelo cartório) à semelhança de um despacho. Diante desta realidade fática inconteste, cabe ao advogado atuar previamente ao recebimento da denúncia apontando eventuais defeitos, objetivando benefícios ao denunciado, como a rejeição integral ou parcial da denúncia. Na mesma ocasião, também serão oferecidos documentos, justificações e especificadas as provas pretendidas, além do rol de testemunhas.

19.4 – Decisão liminar judicial. Em 05 dias, o juiz recebe ou rejeita a denúncia.

a) Decisão Positiva. Ao receber a denúncia, designa audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do réu, intimação do Ministério Público, do assistente caso admitido, e requisitará os laudos periciais.

b) Decisão Negativa. Na rejeição, o juiz se fundará na ofensa a um ou mais dos requisitos não exaustivos previstos no art. 43 do CPP (inépcia formal). Lembre-se que aos motivos declinados no referido dispositivo, outras razões permitem a rejeição como ser a denúncia genérica ou ser alternativa, ou ainda, faltar justa causa para a acusação. Justa causa é o fumus boni iuris do processo penal que se confunde com o interesse de agir. É a prova séria e viável, mesclada com indícios suficientes de autoria, sob pena de se tornar temerária a imputação (inépcia material). A regra, para que não se argumente que o magistrado se substituiu ao acusador, é a rejeição integral da denúncia. Contudo, no dia-a-dia, constata-se a necessidade da rejeição parcial, em especial quando a denúncia capitula concurso de crimes e o juiz deduz da prova inquisitiva a inocorrência de um deles. Igualmente, de ter cabida a rejeição parcial quando o juiz admite parte dos fatos narrados pelo órgão ministerial com lastro no inquérito policial. Inexiste vedação legal para a rejeição parcial. Afigure-se uma denúncia pelos crimes de tráfico, associação e financiamento ao tráfico, se a acusação formulada em face de um dos delitos não guardar consonância com os elementos informativos do inquérito, nada impede que o Juiz delibere pela instauração da ação penal apenas em função da(s) conduta(s) que esteja(m) amparada(s) em evidências materiais. Seria inconcebível a instauração de processo fundado em presunção e sem elementos informativos mínimos de autoria e materialidade de um ou mais crimes.

c) Afastamento cautelar. Em se tratando de funcionário público envolvido em uma das infrações capituladas nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, faculta-se ao juiz, após o recebimento da denúncia, decretar o afastamento cautelar das atividades, comunicando o decisório ao órgão respectivo (art. 56, § 1º). É o exemplo de policial suspeito que atue na área de repressão ao tráfico, sua permanência na função é incompatível com os fins do processo penal, mormente porque pode prejudicar a investigação e a instrução criminais.

19.5 – Audiência de instrução e julgamento. A ser realizada no prazo de 30 dias contados do recebimento da denúncia. O laudo definitivo deve ser juntado até o dia anterior à audiência, para prova definitiva da materialidade. Do contrário, o Magistrado realiza a audiência, mas não pode sentenciar, devendo converter o julgamento em diligência para tal finalidade.

Na audiência, o magistrado realiza os seguintes atos:

a) Interrogatório do acusado presente (art. 57, parágrafo único).  O interrogatório judicial segue as mesmas diretrizes da Lei 10.792/03 que modificou o CPP (arts. 185/188), cabendo ao juiz indagar das partes (inicialmente ao advogado, depois ao Ministério Público, pois o interrogatório passou a ser mais que meio de prova, mas meio de defesa) se restou algum fato a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes em caso de pertinência. Aquele que citado pessoalmente se ausentar ou mudar de residência sem comunicar o juízo, torna-se revel, prosseguindo normalmente o processo (CPP, art. 367). Não sendo citado pessoalmente, pois não encontrado nos endereços fornecidos, aplicar-se-á a regra estatuída no art. 366 do CPP. Será citado por edital, caso não compareça ao ato e nem constitua advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional, facultando-se ao juiz a produção antecipada de provas consideradas urgentes e o decreto de prisão preventiva. De se observar que a lei ora em comento omite qualquer referência à hipótese de citação via edital, de modo que se aplica por inteiro os regrames disciplinados no CPP (art. 48 da Lei 11.343/06).

b) Testemunhas. As testemunhas, em número de cinco, serão inquiridas dentro da tradição em respeito ao princípio do contraditório: primeiro as de acusação, depois, as arroladas pela defesa.

c) Debates Orais. Do mesmo modo, primeiro manifesta-se a acusação, em seguida o assistente, se admitido, e depois o defensor do acusado. O prazo é de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério do juiz.

Embora a lei não preveja, em casos excepcionais, atendendo ao pedido das partes, nada impede que o juiz consigne prazo para apresentação de memoriais escritos. É que não se vislumbra prejuízo na substituição dos debates, ao contrário propicia-se maior amplitude de defesa técnica, de vez que as partes poderão se debruçar com maior afinco sobre as provas e produzir a manifestação final com melhor qualidade.

d) Sentença. Após os debates, cabe ao juiz sentenciar. Se não se sentir habilitado, pode ordenar que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 dias, sentenciar (art. 58).

20 – DO RECURSO EM LIBERDADE (ART. 59)

Reproduzindo a redação do art. 594, a lei veda o recurso em liberdade, em caso de condenação fundada nos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37. Contudo, permite o recurso solto ao agente primário e de bons antecedentes e o magistrado reconheceu tal(is) circunstância(s) na sentença condenatória.

Altera-se, pois, a vedação absoluta ao recurso em liberdade, outrora estatuído no art. 35 da Lei 6368/76.

Conquanto dotada de maior leveza, um lembrete há de ser acrescentado: toda e qualquer decisão condenatória que vede o recurso em liberdade deve ser fundamentada, pois preceito constitucional não pode ser abalado por norma infraconstitucional (CF, arts. 5º, LXI, e 93, IX).

Não é só. Ainda, o primário e de bons antecedentes fará jus ao recurso em liberdade, salvo se recolhido em razão de flagrante ou preventiva e persistirem os motivos autorizadores da custódia cautelar. Indeclinável que, se o motivo da custódia desaparecer quando da prolação da sentença, a liberdade torna-se direito inalienável do acusado, como no caso de recolhido por conveniência da instrução criminal, ou quando sobrevenha fato que torne a constrição impertinente.

Qual o prazo máximo permitido pela lei para custódia cautelar do réu?

Da somatória constante do quadro abaixo, vislumbra-se que o prazo máximo de prisão cautelar pode se estender até cento e vinte e cinco dias.

PROCEDIMENTO REFERENTE AOS CRIMES DE TÓXICOS APENADOS COM RECLUSÃO – ARTIGOS 50 A 58