Introdução

No exercício da advocacia, voltada ao direito de família, tenho encontrado dificuldades, e mesmo resistências em nossos tribunais, na apreciação de duas questões que se me apresentam de todo relevantes e que, na forma como continuam sendo abordadas e decididas, têm causado sérios prejuízos às partes, estando a merecer, sob minha ótica, uma melhor reflexão e aplicação diferenciada.

A primeira delas diz respeito aos alimentos provisórios arbitrados ao cônjuge, apreciação de critérios e possibilidade de sua revisão, desde logo, após a resposta.

A segunda é a discussão, no bojo do feito alimentar, da indignidade como causa de exoneração da obrigação, independentemente da discussão de culpa na separação judicial.

Peço vênia aos doutos para expressar minha visão sobre ambos os temas.

1. ALIMENTOS PROVISORIOS AO CONJUGE.

Ordinariamente, na esmagadora maioria dos casos, feito o pedido de alimentos pela mulher (raros, ainda, os pleitos aforados pelo homem, mas a presente análise se presta a ambos), desde logo o magistrado arbitra os provisórios, alguns com parcimônia (posto que provisórios e sem o contraditório), outros até mesmo desde logo determinando o pagamento praticamente no pedido, como a julgar a causa, de plano (com ares até de um pré-julgamento).

Fundamento básico a tanto, o dever de mútua assistência e, por certo, o artigo de lei que defere e determina o arbitramento dos provisórios, desde logo (artº 4º, da Lei 5.478/68), e que expressamente fala que não serão arbitrados os provisórios, desde que a parte expressamente diga que deles não necessita.

O que se vê, na prática, é que quem pede jamais diz - ou diria - que não necessita de alimentos. A terminologia da lei, dessarte, é de ser analisada dentro do quadro das necessidades de quem pede.

Sim, porquanto se o requerente, desde logo afirma que dos alimentos não necessita, nada estaria a fazer em Juízo, demonstrando, ab initio, sua falta de interesse de agir. Fadado o pedido a ser afastado, de plano, com a extinção do processo, mesmo porque se confessa não necessitar dos provisórios, teria que ser um visionário para querê-los em definitivo deveria se munir de elevadíssimo poder de persuasão para convencer o magistrado do contrário.

Claro está, dessarte, que a necessidade é elemento essencial ao arbitramento dos provisórios e, no caso da mulher (ao contrário de filho menor), não presumida.

Ora, se a parte que os requer, maliciosamente, esconde seu potentado, dissimula suas rendas, engana o magistrado e se cala, propositadamente, na inicial, óbvio que cabe ao réu, chamado a responder, trazer a prova de que a Autora não necessita de alimentos e, assim, fazer aquela declaração por ela não emitida.

Mas, lamentavelmente, o que ocorre amiúde (em primeira ou segunda instância) é que, uma vez arbitrados os provisórios, o jargão tradicional para mantê-los (ainda que, por vezes, sejam alterados os valores, mas não a concessão deles) é de que as necessidades da mulher deverão ser melhor apuradas durante a instrução, para o sentenciamento final.

Tal entendimento traz graves conseqüências, até porque os alimentos são executados sob pena de prisão, sendo certo que a concessão deles a quem não necessite, equivale a proteger o enriquecimento ilícito de quem pede, pondo em risco até mesmo a liberdade de quem deverá pagar. Legitima-se o empobrecimento do provedor e o enriquecimento de quem, na inicial, omitiu sua capacitação ao auto-sustento.

Daí porque se impõe a revisão não apenas do valor dos provisórios, mas, o que me parece de elevado senso de justiça, o da sua concessão, logo após a resposta, sem necessidade alguma de pedido revisional (in casu calcado nas disposições do artº 13 da Lei Especial).

Mesmo sendo cogente a norma, que manda o Juiz arbitrar desde logo os provisórios, ante a resposta cabe-lhe analisar as necessidades de quem pede para rever seu arbitramento, já então diante da realidade colocada a seus olhos e desvirtuada na inicial (se os arbitrou, sem ter a versão do contrário, que reveja sua decisão após ouvi-lo).

Seria mesmo uma conseqüência da norma cogente do artº 4º da lei de alimentos - em comparação com o pedido de alimentos provisionais, via cautelar - que no arbitramento dos provisórios invertido estaria o ônus da prova.

Isto porque, enquanto na cautelar caberia ao Autor, ainda que de forma sumária, provar suas necessidades, o dever da parte contrária em pagar alimentos e a premência do deferimento liminar, sob pena de não ter seu pedido atendido, nos provisórios o Autor apenas pede e, desde que não afirme deles não necessitar, já poderia vê-los desde logo arbitrados, transferindo, por óbvio, à parte contrária, o ônus probante de que deles não necessitaria. Aplicar-se-ia, então, o artº 333-II, do CPC.

Mas o pedido de provisórios por mulher, ou por filho menor, traz diferença essencial, vez que a necessidade deste, em tese, é presumida, mas a daquela não.

O legislador não determinou que os provisórios fossem desde logo arbitrados, pelo simples fato da parte pedir alimentos. Deu ao mais frágil (por presunção legal) a possibilidade de fazê-lo, desde logo, simplesmente comprovando a obrigatoriedade.

Não deu o mesmo direito a quem de alimentos não necessite, desde que possa prover seu próprio sustento.

No caso de marido e mulher isto é evidente, e vem articulado mesmo no Código Civil, exatamente no fundamento da mútua assistência (artº 1.566-III, do Código Civil), desde que estejam comprovadas as necessidades da mulher.

Esta exigência não equipara o pedido da mulher ao pleito do filho, ao contrário, porquanto deve ela, sim, provar suas necessidades, não bastando deixar de dizer que não necessita de pensão (se o dissesse, como visto, não teria a ação). Para ela a norma deixa de ser cogente, porquanto atrelada ao dever conjugal, mas submissa aos ditames da lei civil ao exigir comprovação de suas necessidades.

Se deixou de fazê-lo, lícito ao marido demonstrar tal falta de necessidade, desde logo, a impedir o arbitramento provisório. Devolve-se o rigor da prova a quem foi omissa e a quem escondeu ao julgador fato relevante, capaz de alterar, no todo, aquelas razões pífias colocadas na vestibular.

Daí porque a decisão que concede alimentos provisórios à mulher (ou ao marido, se o caso), não pode deixar o exame de suas necessidades para o curso da lide, devendo fazê-lo desde logo, ainda que sumariamente. Não o contrário, relegando para apreciação de que não necessite a mulher da pensão, para após a instrução do feito, cuja solução, sabidamente, será tão mais retardada quanto maior for o valor da pensão, a ser executada sob risco de prisão.

Ainda que se admita o interesse de agir da parte, em pretender receber alimentos, para ter direito a eles deverá provar suas necessidades e, para que tenha direito a receber alimentos provisórios, e pela mesma exigência legal, suas necessidades devem ser postas e apreciadas, desde logo, imediatamente após a resposta.

Convêm deixar assente, desde logo, a real possibilidade de serem revistos os provisórios no bojo da própria ação principal (desnecessária a aplicação do artigo 13 da lei alimentar), desde que incidentes àquele arbitramento inicial, também pela própria aplicação do instituto da tutela antecipada, nas situações previstas no artº 273 da lei processual (possível ante o caráter dúplice da ação - THEOTONIO NEGRÃO - CPC Anotado - nota 13 ao artº 273).

YUSSEF SAID CAHALI ("DOS ALIMENTOS"

3ª. Edição - Editora Revista dos Tribunais - pág. 907), professa:

"No rigor dos textos, apenas a revisibilidade incidente da pensão provisional poderia processar-se nos próprios autos, devendo a revisão dos alimentos provisórios processar-se em apartado (ver a jurisprudência retro a que se refere a nota 57, retro).

Mas a rigor, também, apenas quando se cuida de "revisão" dos alimentos provisórios determinada em razão de "modificação na situação financeira das partes", o pedido deve ser processado em apartado, já que exige dilação probatória para a demonstração de fatos supervenientes.

Quando se trata, porém, de pedido incidente de modificação do quantum arbitrado, sob argumento de excesso ou insuficiência na estimativa, pode o mesmo ser formulado – e se tem admitido tranqüilamente –nos próprios autos da ação de alimentos.

Assim, conforme observa Ulderico Pires dos Santos, "se o obrigado a prestá-los em caráter provisional trouxer aos autos provas que desmereçam os dados em que o julgador se baseou para estabelecê-los em determinado quantum, constituirá dever deste apreciar a contraafirmação da outra parte e, reconsiderando o despacho liminar, fixá-lo em proporção justa. Esta é uma providência que pode ser tomada até de ofício. Se a Lei concede ao juiz o direito de fixá-los de plano, com ou sem os elementos que forrem de certeza quanto aos verdadeiros rendimentos de quem deve pagá-los, louvando-se tão-somente nos elementos fornecidos pelo credor, não pode haver dúvida de que possa também diminuir o seu valor no momento em que verificar que os estabeleceu em demasia, sem avaliar convenientemente os elementos objetivos postos ao seu conhecimento".

Mais adiante (Ob. cit., pág. 908):

"Daí afirmar-se que, envolvendo o arbitramento uma decisão de cognição incompleta, "a lei não exige, na espécie, despacho fundamentado, porquanto a reparação de erro de fato na fixação de alimentos provisórios pode ser feita por outro despacho".

Reconhece-se, assim, "a inegável possibilidade de, no curso do processo (presuntivamente cautelar), e mesmo em ação de alimentos típica, reduzir o magistrado o quantum dos alimentos provisionais, ou fixados provisoriamente: muita vez, citado o obrigado, os elementos que traga ao conhecimento do Juízo resultam da conveniência daquela redução". TJSP, 5ª.CC, 04.12.1980, RJTJSP 70/233. 5ª. CC, TJSP: Alimentos provisórios – Redução na própria ação de alimentos – Admissibilidade. A decisão judicial sobre alimentos nunca transita em julgado, pois essa é a disciplina legal (art. 15 da Lei 5478/98); não só as sentenças finais, como as decisões provisionais; e não é somente quando a fortuna do alimentante sofrer alteração que a pensão pode ser reduzida, mas quando, em medida provisional, os credores de alimentos exagerarem os ganhos ou a riqueza do alimentante (09.08.1989 e RJTJSP 90/425). 8ª. CC, TJRS: Os alimentos provisórios como são arbitrados, sem que a decisão envolva uma cognição completa, pois são baseados em pedido feito de foram unilateral pela parte interessada, podem, a qualquer tempo, ser revistos, suspensos ou extintos, desde que para os autos venham outros elementos de convencimento (09.10.1997, RJTJRS 185/259). No mesmo sentido, 10ª. CC, TJRJ, AC 1.710, 15.10.1997, DJRJ I 02.04.1998, p. 177.

Verificada tal possibilidade, desde logo sobressai a razão maior dela, qual seja, o reexame da matéria pelo magistrado, após a manifestação do Alimentante, quando a ele são trazidos outros elementos com os quais não pode contar (ou não lhe trouxeram), por ocasião do arbitramento liminar dos alimentos provisórios.

A pedra de toque na questão, assim, não é que deva ser, desde logo, negada pensão a quem pede se, do exame sumário sobressai dela não necessitar, mas sim que se não lhe dê a pensão provisória, até decisão da causa, devendo ela provar, no curso da lide, que de alimentos necessite.

A abordagem da questão posta seria, portanto, após a resposta, que fosse deferido o pedido formulado pelo réu, de suspensão dos provisórios, não do reconhecimento, nesta fase, de que a mulher não necessitaria de pensão alimentícia a final.

Confira-se, ainda, a opinião do ilustre YUSSEF CAHALI:

"Por outro lado, pretende-se ver no art. 4º da Lei 5.478/68 uma norma cogente, no sentido de que "os alimentos provisionais são atributivos da ação, só podendo deixar de ser arbitrados na inicial se formalmente dispensados pelo alimentando. A qualquer tempo podem ser revistos. Suprimidos, nunca.

Mais certamente, porém, "embora, em regra, seja obrigatória a fixação de alimentos provisórios desde o início da ação alimentar, contudo, essa obrigatoriedade está em harmonia com a necessidade presumível da parte da autora"; admitida, assim, a sua revogação em face das circunstâncias" (Ob. cit., pág. 909).

Sob este precípuo enfoque é que se deve analisar, desde logo, a necessidade ou não dos alimentos, ainda que ante a sumariedade das provas iniciais, exatamente por força da prudência que deve conduzir o magistrado quando a questão verse sobre alimentos provisórios, coibindo o enriquecimento ilícito e não deixando o provedor refém de verbas indevidas, sob a coação evidente do pedido prisional, quando executado.

2. A INDIGNIDADE NA AÇÃO DE ALIMENTOS

Outra questão que, a meu ver, e com a devida vênia, deve ser melhor analisada por nossos tribunais, é a apreciação da indignidade de quem pede alimentos, a ser procedida nos próprios autos da ação alimentar.

O que ainda se vê (e muito), dentro da visão anterior à edição do novo código civil, até agora não assimilada na grande maioria dos julgados, é repelirem os magistrados discussão sobre a causa da separação, no seio da ação de alimentos onde, fundamentam, discute-se apenas o binômio necessidade-possibilidade.

A culpa, portanto, seria sempre discutida na ação de separação e dela adviria a eventual perda aos alimentos pelo cônjuge culpado. Conseqüência, dessarte, apurada no bojo daquela.

Na verdade, não me parece ainda ser assim, a menos que se descumpra norma específica do novel Código Civil.

Atualmente, ao contrário dessa visão (que entendo ultrapassada), existe a real possibilidade de se discutir a indignidade da requerente, perante o requerido, capaz de levá-la à perda do direito a alimentos, seja antes, durante ou depois da ação de separação judicial (que, por sinal, é pleito independente).

Com efeito, reza o artº 1.708, parágrafo único, da lei substantiva:

"Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor." – destacamos.

Ora, e onde se irá apurar este procedimento indigno, que não na própria ação onde são pleiteados os alimentos.

Tal indignidade, por óbvio, estaria dentro daquelas causas estabelecidas no Código de Processo Civil, em seus artº. 333 – II, a constituir fato extintivo do direito do Autor, por sinal repetidas no artº 462 da lei dos ritos.

Ora, se nos termos da lei civil, atos de indignidade praticados em relação ao devedor de alimentos constituem causa de exoneração de pensão alimentícia, por óbvio que podem e "devem" (sob pena de não poderem mais ser articulados – artº 300, 302 e 319, do CPC) ser alegados na defesa posta ao pleito alimentar e, neste apreciados.

Dir-se-á que a apreciação, pelo magistrado, de atos de indignidade, no seio da ação alimentar conflitaria com a apreciação do outro magistrado que, na separação judicial, estivesse analisando as causas desta, pela culpa de um ou de ambos os cônjuges.

Tenha-se em mente, todavia, que os atos de indignidade podem ter sido praticados durante o casamento, após a separação de corpos ou mesmo após finda a separação.

Neste último caso, claro que a ação exoneratória ingressaria normalmente, não trazendo, assim, qualquer dificuldade à afirmação absoluta de que a indignidade (ou outras razões para a exoneração do encargo – nova união, p.ex.) seria decidida no seio da ação de exoneração de alimentos, ou mesmo posta em reconvenção à uma revisional.

Da mesma forma, se o ato de indignidade foi praticado no curso da separação, também não se vê como não poderia o magistrado da ação alimentar julgar dita causa, como exoneratória, até porque diferente daquelas eventualmente postas na separação.

Atos voltados a atingir a honra, o pundonor, a respeitabilidade, a decência, o amor próprio do provedor, seu prejuízo de ordem moral ou mesmo material.

Seria o caso de uma infundada denúncia criminal da alimentanda contra o alimentante, visando especificamente seu prejuízo moral e material, na mesma medida em que dele pretenda receber alimentos, o que seria de todo incompatível com o pleito de sustento e que, na separação, não teria repercussões à dissolução da sociedade conjugal.

A questão maior estaria quando os atos de indignidade poderiam se confundir com aqueles referentes à culpa pela separação, a serem apreciados por juizes diferentes, possibilitando decisões conflitantes: o que para um poderia ser considerado ato indigno, para outro poderia não sê-lo.

A questão se resolve de forma simples. Caso pretenda o provedor discutir causas idênticas, por óbvio estaria abrindo mão do rito especial e teria que se contentar em ver seu pleito decidido nos autos da separação. Caso, todavia, entendesse de buscar a prova apenas dos atos de indignidade para exoneração dos alimentos, não discutiria tal matéria na ação de separação.

Leve-se em conta, outrossim, que as discussões sobre culpa na separação, atualmente com a possibilidade de ser esta decretada ante evidências postas ao juiz de quaisquer fatos a demonstrar ser absolutamente impossível a vida em comum (parágrafo único do artº 1.573, do Código Civil), perderam até mesmo o efeito prático (as conseqüências da culpa) anteriormente voltado à perda do direito a alimentos ou ao uso do nome (este também agora protegido pelos termos dos artºs 1.571, parágrafo segundo e 1.578, incisos e parágrafos, da lei substantiva).

Esta real possibilidade agora aberta de se discutir a indignidade no pleito alimentar, trará incontáveis benefícios à mais rápida solução dos conflitos que não precisarão se eternizar, dentro da separação, apenas para se chegar a uma eventual exoneração de alimentos.

Quantas e tantas vezes não se faz conciliação no processo de separação, porquanto necessária a comprovação de culpa para obter-se a perda dos alimentos pela parte adversa.

Quantas vezes não é este, e apenas este, o único ponto de discórdia, não se atrevendo o provedor a deixar a questão para ser solucionada apenas através do binômio necessidade-possibilidade, de que trata a ação de alimentos.

Quantas vezes a partilha mais rápida não pode ser realizada, impedindo que os cônjuges desde logo entrem na administração dos bens que lhe couberem, enquanto não encerrada a separação, com as "roupas sujas sendo ali lavadas", com o único intuito de se buscar uma eventual exoneração do encargo em relação ao outro cônjuge.

Por óbvio que a liberdade do Alimentante em optar pela discussão da indignidade na ação de alimentos, mesmo quanto a atos praticados durante a separação, se afigura mais prática e rápida, e no foro próprio, vez que a aferição de culpa pela separação deixou de ser significativa.

A indignidade, por sua vez (e não me parece que esteja enganado), é fato mais singelo e menos traumático a ser provado, do que as pesadas matérias que enxovalham as partes nas acaloradas disputas nas separações litigiosas e que, ao final, deixam dois inimigos de morte com a missão, sempre delicada, de conduzir a criação dos filhos comuns por duas pessoas que, às vezes, sequer conversam, tal o desgaste produzido pela batalha judicial.

Assim, rapidamente dissolvida a sociedade, discutiriam as partes os alimentos em ação própria, onde a indignidade seria apreciada, mas desde logo ingressariam na fase de partilha, abortando anos de discussão estéril sobre culpa de um ou de outro.

Se mais não fora, a própria agilização da partilha poderia trazer soluções à ação de alimentos, na medida em que as partes já poderiam apossar-se da administração de seus bens, com os reflexos óbvios na aferição de suas necessidades e possibilidades, já que não mais apenas um dos cônjuges se beneficiaria de estar à testa do patrimônio comum.

Teríamos, então, três situações definidas:

a) Atos de indignidade praticados após a separação: por certo suas conseqüências seriam analisadas e decididas em ação própria e independente;

b) Atos de indignidade praticados no curso da ação da separação: seriam analisados em processo de alimentos e, se em curso este, via revisional como determina o artº 13 da Lei Especial 5.478/68;

c) Atos de indignidade praticados durante o casamento: ficaria na opção do eventual provedor alegá-los como causa da separação, no bojo dessa ação, ou como atos de indignidade, dentro do pleito alimentar; se optasse por fazê-lo na separação, assumiria o ônus de ver retardada uma eventual decisão exoneratória, perdendo os benefícios da lei especial, reconhecidamente mais célere.

Enfim, a inovação do Código Civil não pode ser desprezada e deve-se permitir à parte trazer atos extintivos do direito da Autora (ou do Autor, conforme o caso), no pleito alimentar, como manda a lei substantiva e exige o Código de Processo Civil, em seus dispositivos supra mencionados.

Esta visão, parece-me, norteou a nova disposição do Código Civil.

Era ao que me propunha, sujeitando-me à censura dos doutos, buscando uma contribuição a uma melhor distribuição da Justiça, dentro destes dois temas que são uma constante nas lides do Direito de Família.

BIBLIOGRAFIA

CAHALI - Yussef - "Dos Alimentos" - 3ª. Edição - São Paulo - Editora Revista dos Tribunais - 1999;

NEGRÃO - Theotônio - "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor" - 36ª. Edição - São Paulo - Saraiva - 2004.