I – Introdução: Tradição, Conceito e Natureza do Indulto

Tem sido uma tradição dos governos federais, por ocasião das festas natalinas, a concessão de indulto aos presidiários de nosso país. Mantendo esta tradição, o atual governo editou o Decreto Nº 5.295, de 02 de dezembro de 2004, que permitirá aos condenados, que apresentem as condições ali previstas, alcançar a liberdade antes do tempo previsto na sentença condenatória.

Ao lado da anistia e da graça, o indulto é uma das causas de extinção da punibilidade expressamente prevista em nosso Código Penal (art. 107, inciso II), podendo extinguir totalmente a pena ou parte desta (comutação plena ou parcial). É ato políticojurídico de perdão ou de clemência estatal em favor de condenados da justiça criminal, que satisfaçam determinadas condições. Por meio do indulto, o Estado decide perdoar certos condenados e, com isto, apagar da memória oficial o registro dos seus respectivos crimes.

Neste trabalho, pretendemos examinar uma questão que nos parece relevante: a proibição de concessão do indulto aos condenados por crimes hediondos, prevista no art. 2º, inciso I, da LCH em face da figura, tão necessária quanto legítima, do indulto humanitário.

2. Fundamento Políticojurídico do Instituto 

Algumas razões justificam a adoção desta benéfica e humanizadora causa extintiva da punibilidade. É sabido que a prisão não recupera ou, dificilmente, recupera. Nossos presídios encontram-se superlotados. Na maioria deles, inexistem condições de se cumprir sequer o mínimo estabelecido nas normas de execução penal previstas na própria LEP. Inexiste trabalho para mais da metade da população carcerária. Este quadro sombrio já seria suficiente para justificar o indulto.

Se as penitenciárias mantêm presos que já cumpriram boa parte de suas penas, com bom comportamento, que revelam personalidade adaptada à rígida disciplina penitenciária e que, portanto, apresentam condições de mérito prisional, parece de boa política criminal que o Estado conceda-lhes o perdão do restante de suas penas, por meio do indulto.

Assim, se o indulto interessa, e muito, ao condenado em cumprimento de pena, podemos dizer que interessa, também, ao Estado. Pelo indulto, os presídios liberam vagas para internar outros condenados com penas mais longas e ainda por serem cumpridas. E isto contribui, embora com uma parcela mínima, para que o nosso sistema penal – verdadeiro caldeirão de revoltas, espaço perverso da descondição humana – continue driblando o indesejável e perigoso encontro com o caos do descontrole absoluto.

Porém, há uma razão maior, mais forte que o interesse  coletivo de se punir todo o infrator da lei penal: o dever ético de se perdoar, por força de um justo sentimento humanitário, o condenado acometido de grave e irreversível doença ou deficiência física, ou aquele com idade bastante avançada. O indulto por razões humanitárias, que praticamente assumiu o lugar e a função de sua co-irmã, a graça, tem sido uma prática constante na história dos povos e este fato é um indicador seguro de sua legitimidade políticojurídica.

3. Indulto e Graça: Diferenças

Nosso direito positivo (CP, art. 107, inc. II, e CPP, arts. 734 seguintes) não estabele­ce uma clara distinção entre indulto e graça em sentido restrito. No entanto, o exame da lei e da práxis permite levantar certas particularidades que, se não são exclusivas e inerentes a cada um desses institutos, no todo servem para marcá-los e dar-lhes a de­vida identidade jurídica.

Na verdade, a análise da lei processual conduz ao entendimento de que a gra­ça é benefício que deve ser solicitado pelo interessado, embora o Chefe do Executivo possa concedê-lo espontaneamente; já o indulto é ato de vontade discricionária do Presidente da República. Além disso, é a graça favor individual e pessoal (determina­do), que se destina a um ou mais condenados, desde que devidamente individualizados. Visa, portanto, a pessoa de certo condenado ou de certos condenados.

Já o indul­to é coletivo e impessoal (indeterminado), comutando (total ou parcialmente) penas de condenados que se encontrem na hipotética situação jurídica estabelecida no ato nor­mativo. É preciso reconhecer, no entanto, que a semelhança entre ambos os institutos é muito grande e uma distinção precisa e absoluta torna-se praticamente impossível.

A práxis de longos anos em nosso país relegou a graça ao completo de­suso, enquanto que o indulto tem sido adotado anualmente pelo Presidente da Repú­blica para, de forma coletiva e impessoal e através de decreto, comutar total ou parcial­mente penas de indeterminado número de condenados. Tanto é que a Lei n.º 7.210/84 (LEP), em seus arts. 188 a 193, ao tratar da questão em exame, refere-se apenas ao indulto individual e indulto coletivo, ignorando o disposto no CP e no CPP sobre a matéria. A própria CF, no referido art. 84. inciso XII, já não mais alude ao poder de graça, mas tão-somente ao de indulto conferido ao Pre­sidente da República.

A graça, portanto, continua sub­metida a um longo processo de esquecimento, mesmo após a promulgação da atual Constituição Federal, que em seu inoportuno inciso XLIII, do art. 5º, pretendeu ressuscitá-la para, ao mesmo tempo, proibir sua aplicação aos autores de crime hediondo. Com isto, parte da doutrina[1] passou a entender que a graça em sentido restrito já não mais subsiste no direito brasileiro, pois teria sido absorvida pela figura do in­dulto individual.

4. A Lei 8.072/90 – LCH e a Proibição do Indulto

4.1 Inconveniência Política de Proibição do Indulto como Regra Absoluta

A CF, em seu art. 5º, inc. XLIII, estatui que os crimes hediondos são insusce­tíveis de anistia e de graça stricto sensu. Este dispositivo repre­senta uma grave impropriedade em relação à matéria disciplinada no próprio Capítulo V, que trata dos direitos e garantias individuais. Em conseqüência, não se pode criticar o legislador ordinário por ter reproduzido  tal restrição no texto do art. 2º, inc. I, da Lei n.º 8.072/90. A crítica, a nosso ver, é pertinente diante da inclusão, também, do indulto, que não está previsto na norma constitucional, no âmbito da norma proibitiva ordinária.

Primeiramente, é preciso salientar que a boa política criminal, aqui examinada em seu aspecto lógico-formal de instrumento orientador da técnica legis­lativa, impõe uma regra elementar, que consiste em não vedar, aprioristicamente e de modo absoluto e expresso, direitos cuja eventual concessão deva ficar na dependência do poder discricionário dos operadores do Direito. Cada vez que uma norma proibitiva desta natureza é promulgada, o sistema jurídico estreita, desnecessariamente, o espaço de liberdade dos indivíduos e retira, do poder discricionário do operador jurídico, a possibilidade de uma autêntica decisão. Quando isso ocorre, o Direito, em vez de cumprir seu papel de garantidor da liberdade, apresenta-se como instrumento de opressão.

A experiência de longos anos demonstra claramente que os indultos concedidos pelo Chefe do Executivo Federal não favoreciam os autores de crimes graves, aí incluídos os que vieram a ser rotulados de crimes hediondos. O favor presidencial tem sido utilizado com cautela razoável, somente beneficiando autores de crimes que, de modo geral, não se enqua­dram entre os previstos na Lei n.º 8.072/90.

Assim, como regra não absoluta, é admissível que os autores de infrações graves ou hediondas possam não ser beneficiários deste instituto de clemência estatal. Como se trata de uma competência conferida ao Presidente da República, pelo art. 84, inciso XII, da CF, dispõe ele do poder discricionário de decidir sobre os destinatários de seu ato político de conceder ou não o perdão estatal.

Assim, em casos especiais, a outorga do benefício pode emergir como um imperativo de justiça (condenados com doença grave ou deficiência física acentuada, com avançada idade e longa permanência na prisão, entre outros casos) e a concessão do indulto como um ato de indiscutível conveniência política.

Daí a inconveniência, em termos de políti­ca criminal, da norma que proíbe um benefício, de natureza essencialmente política, cuja concessão deve permanecer na esfera do poder discricionário do Chefe do Poder Executivo. Pode-se afirmar que a proibição de conces­são do indulto, mesmo que restrita aos autores de crimes hediondos, é politicamente inconveniente.

4.2 Proibição Obrigatória de Concessão do Indulto é Inconstitucional

Juridicamente, mais grave é a constatação de que o dispositivo da lei ordinária em exame é inconstitucional por ter extrapolado o man­damento contido na norma maior. Se o inc. XLIII do art. 5º da CF, estatui que os crimes hediondos são insuscetíveis apenas de graça e de anistia, poderia a lei ordiná­ria transcender o âmbito limitado deste mandamento constitucional, para proibir tam­bém a concessão do indulto? Parece-nos que não, pois a intenção do constituinte, crian­do uma exceção ao princípio da individualização da pena, consagrado como garantia fundamental, foi exatamente a de balizar, com precisão e de forma imperativa,os limites de atuação do legislador ordinário.

A norma ordinária em referência tinha seu conteúdo predeterminado e limitado pelo mandamento constitucional. Este, em hipóte­se alguma, poderia ter seu conteúdo ampliado pela lei menor.

Assim, fica claro que o inc. I (final) do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, ao proibir também a concessão do indulto aos condenados por crimes hediondos, contrariou o preceito constitucional imperativo e determinativo, que restringiu a proibição somente aos casos de graça e de anistia. Trata-se, portanto, de norma ineficaz por inconstitucio­nalidade, cuja validade deve ser negada pelos Tribunais.

Sua inconstitucionalidade, porém, não pára aí.

4.3. Indulto é Ato Políticojurídico de Competência Privativa do Presidente da República

Se verificarmos que a CF, em seu art. 84, inc. XII, estabelece que a concessão de indulto e comutação de penas é ato políticojurídico da competência privativa do Presidente da Re­pública, fica evidente que não poderia a lei ordinária restringir esse poder constitucional do Chefe do Executivo. Frise-se que o dispositivo constitucional em tela não estabelece qualquer restrição ao poder do Presidente da República, que po­derá decidir, de forma discricionária, a que casos será oportuna a concessão do indulto.

A Hermenêutica contemporânea entende que a interpretação do Direito deve obedecer a um processo dinâmico e, verdadeiramente dialético, que conduza o intérprete a descobrir o verdadeiro sentido do conteúdo da norma. Esta dinâmica interpretativa não pode limitar-se ape­nas ao significado lógico-gramatical do Direito contido na norma. Deverá também proceder a uma análise histórico-evolutiva e, ainda, sistêmica, do texto interpretado. Nesta última hipótese, cabe ao intérprete examinar o sentido da norma interpretada em face das demais normas jurídicas e, principalmente, sua adequação ao sistema ju­rídico vigente, a começar pelas normas constitucionais.

Constata-se, portanto, que o inciso I (final), do art. 2º, da LCH, contraria o preceito constitucional contido no art. 84, inc. XII, o que o torna, uma vez mais, juri­dicamente, ineficaz. É princípio evidente de Hermenêutica Jurídica que as normas constitucionais, principalmente aquelas que asseguram direitos e liberdades indivi­duais, por sua natureza, são de eficácia imediata, dispensando normas infraconsti­tucionais para sua efetiva aplicação. Integram, por sua auto-eficácia, o ordenamento jurídico e tornam completamente ineficazes as normas que não se adequarem a seus mandamentos superiores. Verifica-se aqui uma clara ofensa ao princípio da subordi­nação da norma infraconstitucional ao conteúdo expresso num dos dispositivos da Lei Maior.

Os autores que se deram ao trabalho de discutir esta questão convergem no sentido de afirmar a flagrante inconstitucionalidade do art. 2º, inc. I, da Lei n.º 8.072/ 90, na parte que estabelece a proibição de concessão do indulto aos autores de  crimes hediondos.[2]

O Presidente da República, portanto, mantém constitucionalmente o poder discricionário e irrestrito de conceder indulto. É claro que, na prática, por conveniên­cia de política criminal, o Chefe do Executivo pode excluir os autores de crimes hediondos, pela especial gravidade dessas infrações, do âmbito de incidência desta causa extintiva (parcial ou total) da pena. No entanto, nada impede que, em casos especiais, o benefício venha a ser concedido a esta categoria de condenados. Tais casos, como veremos mais adiante, podem até se apresentar como de extrema necessidade para eliminar situações injustas e desumanas, resultantes da aplicação rigorosa desta severa lei.

4. 3. Jurisprudência sobre a Matéria

Os tribunais têm entendido que não cabe indulto, nem comutação de pena para os autores de crime hediondo. O entendimento se assenta no disposto no art. 2º, inciso I, da LCH, que proíbe expressamente a concessão destes benefícios aos condenados por infração hedionda.

Porém, conforme assinalamos acima, a tradição brasileira consolidou-se no sentido de excluir os autores dos crimes mais graves do rol dos beneficiários do indulto e da comutação de pena. Trata-se, a nosso ver, de uma questão apenas de Política Criminal. Assim sendo, não se pode afirmar que, ao optar pela exclusão dos condenados por crime hediondo, o Chefe do Poder Executivo esteja se submetendo ao comando proibitivo da norma contida no § 1º, do art. 2º, da LCH ou se, discricionariamente, considere politicamente conveniente excluí-los do rol dos possíveis beneficiários do indulto. A nosso ver, esta segunda hipótese é a única juridicamente válida.

Não pensa assim o Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu: “não é possível a concessão de indulto, nem comutação de pena, ao condenado por crime hediondo.”[3]

5. Condenados por Crime Hediondo e Indulto por Razão Humanitária

Tomando-se em consideração o que ficou exposto acima, cabe examinar, finalmente, os termos do Decreto Nº 5.295/04, no tocante às condições e hipóteses para a concessão do indulto humanitário, especificamente, no caso de condenados por crime hediondo.

No art. 1º (incisos I a VI), estão indicadas as categorias de condenados que, satisfeitas as condições legais, poderão obter o benefício em exame. O art. 8º, caput, dispõe que o indulto não alcança os condenados por crime de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos. Assim, seguindo a prática de anos anteriores, o Presidente da República decidiu excluir os condenados por crime hediondo do âmbito de incidência desta causa extintiva da punibilidade.

Esta é a regra. Mas o próprio Decreto prevê uma exceção, por conta do indulto humanitário.

O art. 1º, inciso VI, dispõe que é concedido indulto condicional ao condenado, comprovadamente, “paraplégico, tetraplégico ou portador de cegueira total” (letra a) e ao condenado “acometido, cumulativamene, de doença grave, permanente, apresentando incapacidade severa, com limitação de atividade e restrição de participação, exigindo cuidados contínuos” (letra b). São hipóteses que se enquadram perfeitamente na figura do denominado indulto humanitário ou por razões humanitárias.

Na primeira categoria estão os condenados portadores de grave deficiência física, adquirida após o cometimento do fato criminoso, geralmente no próprio estabelecimento prisional. Não há nenhuma outra condição estabelecida na norma  - quantidade ou período de cumprimento da pena – para a concessão do benefício da clemência estatal.

Na segunda categoria estão os condenados que apresentem grave estado de saúde. Aqueles se encontram em estado terminal de vida, acometidos por uma das graves moléstias que grassam no interior das celas de nossos, geralmente infétidos, estabelecimentos penais. São os presos acometidos de AIDS, tuberculoses, hanseníases, hepatites, pneumonias. Também aqui, não há outro requisito legal para que o condenado tenha direito ao perdão estatal.

Em ambos os casos, parece-nos indiscutível o acerto da vontade humanitária presidencial. Para esses casos extremos e dolorosos, o princípio da humanidade torna imperativa a concessão do indulto. Mesmo os condenados por crimes de especial gravidade, têm o direito inalienável de padecer seu estado doentio em sossego ou de preparar-se para a morte com dignidade.

Diante desse trágico quadro de sofrimento humano, o parágrafo único do referido art. 8º, estabelece que as restrições contidas no caput não se aplicam às hipóteses previstas no inciso VI, do art. 1º. Ou seja, no caso de condenado portador de grave doença ou deficiência física e com incapacidade severa, não haverá óbice à concessão do indulto, mesmo na hipótese de condenado por crime hediondo.

Não há dúvida de que estamos diante de uma norma, estabelecida por meio de decreto, contrária à regra da absoluta proibição de se conceder indulto ao condenado por crime hediondo, fixada no art. 2º, inciso I, da LCH. Na verdade, o que não podemos juridicamente admitir, é a validade de um dispositivo de lei ordinária que pretende negar uma competência do Presidente da República expressamente prevista em norma constitucional.

Cremos que, para essas hipóteses excepcionais, o benefício é, indiscutivelmente, legítimo e se a norma contida no Decreto presidencial é formalmente válida, devemos reconhecer que a norma proibitiva da LCH não tem validade jurídica, por sua evidente inconstitucionalidade.

Isto permite concluir que o Presidente da República preserva sua competência constitucional de, discricionariamente, conceder indulto, sem estar vinculado à proibição prevista no art. 2º, inciso I, da LCH. Norma esta que deve ser declarada inconstitucional.

Cabe ressaltar que, reconhecer a competência discricionária constitucional do Chefe do Poder Executivo, significa admitir que este, fundamentado no princípio da segurança coletiva e nas diretrizes da Política Criminal, pode excluir os condenados por crime de especial gravidade do alcance do indulto.

Este poder discricionário parece-nos perfeitamente legítimo. Mas é também legítimo dizer que o Presidente poderia estender o alcance do indulto humanitário aos condenados com mais de 70 anos de idade e aos que tenham cumprido, ininterruptamente, mais de 20 anos de pena, sem qualquer restrição quanto à espécie de crime cometida e desde que satisfeita a condição de bom desempenho prisional. Afinal, a exemplo do ano anterior, o indulto passou a ser concedido com maior cautela e de forma condicional, como ocorre com outros institutos penais (livramento, sursis, suspensão do processo).

Finalmente, podemos constatar que, sem que tenha ocorrido declaração expressa de inconstitucionalidade da parte dos tribunais, algumas normas proibitivas da LCH, paulatinamente, estão perdendo seu inadmissível caráter de pretensa eficácia absoluta.

João José Leal é professor dos Programas de Mestrado e de Doutorado do Curso de pós-graduação em Ciência Jurídica da UNIVALI – Itajaí–SC; promotor de Justiça aposentado; ex-procurador geral de Justiça de SC; ex-diretor do Centro de Ciências Jurídicas da FURB – Blumenau; sócio do IBCCrim e da AIDP.

Bibliografia

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LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis, OAB/SC Editora, 2004.

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