Conforme Enrique R. Aftalión, José Vilanova e Julio Raffo, "la ley es la norma general establecida mediante la legislación. Y la legislación es el establecimiento de normas generales por un órgano de la comunidad autorizado al efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consciente, es decir, por medio de la palabra (en principio, escrita). Sintetizando dichos conceptos en una definición diremos: la ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador)". (1)

No Brasil, entretanto, apesar de sua inegável generalidade, inúmeras vezes a lei não tem o mesmo sentido para todos e tem sofrido violações e desvirtuamentos por parte do próprio Estado, por seus agentes, notadamente no campo da persecução penal, sem que tais violações se encontrem destacadas no campo das preocupações que envolvem a segurança pública em sentido amplo.

É verdade sabida que inquieta a todos, operadores do Direito ou não, a crescente escalada da criminalidade, conforme dão conta os noticiários e as estatísticas. As medidas preventivas adotadas pelos particulares também deixam transparecer tal realidade, e o mesmo não se pode dizer em relação às medidas adotadas pelo Estado: quando não ausentes, sem qualquer eficácia.

A realidade tem evidenciado o pânico a que se encontra submetida boa parte da parcela ordeira da sociedade, e não raras vezes as propostas de mudança legislativa, e até mesmo algumas das mudanças efetivadas, têm causado verdadeiro desconforto e indignação entre os juristas e operadores do Direito.

De ver-se, entretanto, que "virou moda" falar-se em "crime organizado", e voltar-se atenções apenas para aquilo que poderia ser tido ou classificado como ação orquestrada por organizações criminosas, deixando-se ao total abandono a preocupação com a criminalidade difusa, desorganizada, alicerçada em problemas sociais, e que na verdade corresponde, segundo as estatísticas, a mais de 80% (oitenta por certo) dos crimes praticados diuturnamente.

É inegável, entretanto, que a soma das atividades desenvolvidas pela criminalidade organizada, e também pela desorganizada, atemoriza a todos e reclama especial atenção. Entretanto, essa mesma atenção, não menos especial, também é preciso que se tenha em relação às atividades do Estado, desenvolvidas no enfrentamento do problema criminal, notadamente no campo das práticas investigativas, onde não raras vezes nos defrontamos com ilícitos os mais variados; com violações flagrantes que se perpetuam impunes ao longo do tempo.

Os particulares, organizados ou não, praticam os crimes, as ilegalidades a que se propõem, e bem por isso algumas vezes acabam punidos com a responsabilização estabelecida em lei.

Há, entretanto, uma série de ilegalidades praticadas pelo Estado que passam absolutamente impunes, e em relação a tal realidade pouco ou quase nada se tem feito.

Em posição distante de qualquer referência ética, agindo de forma até mesmo imoral, o Estado que busca punir quem violou a Lei (sem ingressarmos, por aqui, em embate filosófico), tem agido, no mais das vezes, na mais absoluta ilegalidade, em todas as fases da persecução; da investigação criminal à execução da pena, e é claro que assim permanece, impunemente.

São constantes as violações a direitos humanos, e na valiosa lição de Arthur Kaufmann, "según la opinión de muchos, los derechos humanos (la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos puede ser omitida en este contexto) son aquel componente fundamental de la ética y del derecho que es generalizable y posee, de hecho, validez universal. Los derechos humanos constituyen la más preciosa herencia que nos ha dejado el siglo XIX". (2)

3. As interceptações telefônicas ilegais

Existem muitas ilegalidades que podem ser detectadas com facilidade e razoável freqüência nas investigações criminais, entretanto, nenhuma outra é tão evidente quanto aquela decorrente das interceptações telefônicas.

Regulamentando o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal, a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, dispõe sobre a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.

Nos termos do art. 1º da referida Lei, a interceptação dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, e, a teor do disposto no art. 2º e seus incisos, "não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das hipóteses seguintes": "I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder se feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção".

Não obstante a clareza do texto legal, o que se tem verificado muitas vezes (é claro que existem exceções), e até com muita evidência (só não vê quem não quer), é que as Polícias têm se utilizado da interceptação telefônica de forma ilegal, e depois da exitosa prisão em flagrante, sem que a existência da escuta venha à tona, justifica-se que as diligências se iniciaram em razão de "denúncia anônima".

A realidade preocupa.

Com efeito, sem dispor de outros meios materiais ou de inteligência acobertados pela legalidade sempre imprescindível às atividades do Estado, seus tentáculos têm agido muitas vezes na mais absoluta ilegalidade, de forma criminosa mesmo.

A pretexto de "combater" a criminalidade extra-oficial, reiteradamente "o Estado tem praticado crimes" para investigar e coibir a criminalidade que entende não estar nas suas esferas. É um círculo vicioso extremamente perigoso, pois não se pode conceber, com tranqüilidade, que o Estado pratique crimes ou ilegalidades para investigar crimes ou prender quem quer que seja, em flagrante ou não.

Além de tal conduta revelar o despreparo do Estado e de grande parte de suas autoridades no combate legítimo e necessário à criminalidade, organizada ou não, expõe situação de inquietante gravidade, manifestada em violações de regras constitucionais; de direitos e garantias individuais tão caros a toda a sociedade, conquistados não sem muito esforço ao longo dos tempos.

Nem se tente justificar que tal agir estaria acobertado por dolus bonus. Crime é crime, e não é o praticado pelos agentes oficiais, ainda que emoldurados com o pretexto dúbio e nada convincente, tampouco legítimo, de se combater a criminalidade, que deverá preocupar menos.

Muitas vezes em razão da duração das atividades, do ajuste e volume de autoridades envolvidas nas investigações criminais em que se praticam interceptações ilegais, passando por diversas Instituições aparentemente sólidas e respeitabilíssimas envolvidas neste campo, o que se está a vislumbrar é uma verdadeira "organização criminosa oficial".

Ainda é importante mencionar a existência das interceptações telefônicas ilegais que outras tantas vezes precisam aparecer e acabam "esquentadas" em procedimentos vetustos com a alegação/justificação de tratar-se de desdobramento de outra(s) investigação(ões). Nestes casos, com muita certeza tal prova não resistirá a uma análise cuidadosa, se consultado o procedimento em que acabou embutida (aquele que se diz que a ela deu origem), e a negativa de tal Direito à Defesa constitui flagrante cerceamento ensejador de nulidade absoluta do processo.

3.1. Reflexos na prova processual penal

Há que se considerar, ainda, os inegáveis reflexos da interceptação ilegal na prova processual penal. Trata-se de prova ilícita por excelência.

Nesse passo, convém citar Marcos Alexandre Coelho Zilli (3), que assim doutrina: "Como instrumento democrático de concretização do direito material, deve o processo penal ser conduzido com observância rigorosa da forma legitimamente prescrita em lei. Do contrário, e ainda que o direito material tivesse sido aplicado por intermédio de uma condenação, é certo que o meio utilizado se aproximaria das formas comuns a um Estado descompromissado com o direito, o que, convenhamos, atuará como fator de inviabilização da implementação da cultura do respeito ao ordenamento jurídico legitimamente estabelecido. Ao se assumir, definitivamente, o posicionamento de que a responsabilidade pela desconsideração da prova ilícita, em tese útil à condenação, será única e exclusivamente do Estado, por-se-á fim ao vezo comodista de se buscar malabarismos processuais destinados, apenas, a convalidar condutas ilegais. Romper-se-á, dessa forma, com o comodismo vicioso que permeia o Estado, prevenindo a consumação de violações ao direito material e estimulando-o a aprimorar os seus mecanismos de investigação, de modo a adequá-los ao ordenamento jurídico e não contrário".

E segue o Magistrado: "Nesse sentido tem convergido o entendimento do Supremo Tribunal Federal. ‘É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos fundamentais da pessoa humana, valor que sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a  sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático’. Diante de tal quadro, resta claro que a iniciativa instrutória do julgador não poderá recair sobre provas proibidas, quer sejam estas ilegítimas, quer sejam ilícitas. Afinal, a cláusula do devido processo legal impõe a este sujeito processual o dever de observância do respeito aos direitos fundamentais, não admitindo, portanto, que a obtenção de provas úteis à formação de sua convicção, ou mesmo esclarecimento de pontos relevantes, seja concretizada com desrespeito à liberdade, à intimidade e à integridade física, bem como com violação aos ditames processuais".

E arremata de forma irretocável: "Na verdade, caberá ao Estado investir sempre em meios e modos que permitam obter provas por meios lícitos e não permanecer na expectativa de que a situação de uma prova obtida ilicitamente venha a ser contornada pelo Estado-juiz".

Não há como negar que a interceptação telefônica desautorizada se ajusta às observações acima transcritas.

A lei, como comando geral e abstrato, deve ter o mesmo valor para o particular e para o Estado.

É de Gustav Radbruch a lição no sentido de que "já sabemos que direito é, formalmente, apenas aquilo que pode ter o sentido de ser justo: um intuito de justiça. Mas quem diz justiça, diz igualdade. Uma disposição jurídica, por exemplo, que só visasse alguns indivíduos e certos casos individuais, não seria direito mas arbítrio". (4)

É preciso combater a criminalidade, seja qual for sua denominação.

Todavia, para o exercício de tal atividade não pode o Estado, por seus agentes incumbidos da persecução criminal em sentido amplo, fomentar a ilicitude com a prática de outros crimes e ilegalidades as mais variadas.

É preciso respeitar o Estado de Direito.

É preciso respeitar o Direito, e na irretocável expressão do mesmo Radbruch "a idéia de direito, porém, não pode ser diferente da idéia de Justiça". (5)

Existem implicações éticas e morais que não podem ser desprezadas, e para não alongarmos demais no assunto, basta dizer que cumpre ao Estado dar o melhor exemplo de como cumprir a Lei. Também é injustificável, a qualquer título, a prática de crimes para coibir crimes.

A prova decorrente de interceptação telefônica não amparada em lei é manifestamente ilícita e danosa ao processo, ao réu e à sociedade.

Os crimes patrocinados pelo Estado serão sempre mais graves do que quaisquer outros praticados pelos particulares, organizados ou não.

Notas

(1) Enrique R. Aftalión, José Vilanova e Julio Raffo. Introducción al Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª ed., p. 591.

(2) Arthur Kaufmann. Filosofia del derecho. trad. da 2ª edição por Luis Villar Borda e Ana María Montoya, Colômbia, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 332.

(3) Marcos Alexandre Coelho Zilli. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 160.

(4) Gustav Radbruch. Filosofia do Direito, tradução do Prof. L. Cabral de Moncada, 6ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1997, p. 86.

(5) Gustav Radbruch. Filosofia do Direito, tradução do Prof. L. Cabral de Moncada, 6ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1997, p. 86.

Renato Marcão é membro do Ministério Público do Estado de São Paulo; mestre em Direito Penal, Político e Econômico; professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal (graduação e pós); sócio-fundador e presidente da AREJ – Academia Rio-pretense de Estudos Jurídicos, e ex-coordenador do Núcleo de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia; membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP); membro associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim); membro do Instituto de Ciências Penais (ICP); membro do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP); membro do Instituto de Estudos de Direito Penal e Processual Penal (IEDPP); membro da Comissão Regional de Bioética e Biodireito da OAB – São José do Rio Preto-SP; autor dos livros: "Lei de Execução Penal Anotada" (Saraiva, 2001); "Tóxicos – Leis 6.368/1976 e 10.409/2002 Anotadas e Interpretadas" (Saraiva, 2004) e "Curso de Execução Penal" (Saraiva, 2004).