Trataremos, pois, neste estudo aqui apresentado de discorrer sobre o problema da falta de uma lei penal especial para punir os crimes de informática, analisaremos a atual legislação, o modo como o Direito Penal intervém, e concluiremos então, justificando a aprovação imediata de uma lei especial para penalizar e criminalizar tais delitos.

1. INTRODUÇÃO

O mundo virtual hoje, já conta com milhões de pessoas conectadas em toda parte do planeta. O computador hoje é usado por todas as classes sociais, pelos setores públicos ou privados, e quase tudo o que fazemos hoje, passa por um computador. A informática já está presente em quase toda a nossa vida, Essa revolução informacional contribuiu imensamente para o fenômeno da globalização estar no nível que se encontra.

É uma realidade mundial os benefícios trazidos com essa espetacular ferramenta chamada Internet, mas juntamente com toda essa inovação tecnológica surgiu uma nova classe de delinqüentes - os que começaram a usar o computador para cometer crimes já conhecidos e outra classe de novos criminosos que estão cometendo crimes jamais imaginados antes, são os chamados – delinqüentes de ocasião, porque se não fosse nesse mundo virtual, talvez jamais cometessem tais crimes.Observa-se que o uso da Internet cresce de uma maneira assustadora e incoercível.

Mauro Marcelo de Lima e Silva, competente delegado do setor de crimes de informática da Policia Civil de São Paulo, com o qual certa vez, tivemos a oportunidade de aprender o pouco que sabemos sobre o tema, adverte: ‘’O problema é que a interatividade, alcance global e o falso sentimento de anonimato da rede, estão criando uma nova geração de infratores (...) o que mais tem atemorizado, desde os sociólogos até os profissionais de polícia, é o crescimento geométrico do uso da Internet, e sua absoluta forma dispersa e falta de controle, está criando espaços na rede exclusivamente para atividades criminosas, unindo ideais ou interesses de uma minoria, excitando a motivação delitiva, tais como crimes de ódio, terrorismo e parafilias(1)’’.

Há dois tipos de crimes informáticos hoje, os cometidos por meio do computador(o computador é usado para cometer esses crimes), e os contra o computador(objeto material do crime), e vão desde, furto de segredos militares, furto de senhas; racismo; disseminação de vírus; violação de segredo comercial; transionan-se drogas; lavagem de dinheiro; o vandalismo, boatos; tráfico internacional de armas, destruição de informações; o ‘’salami slicing’’(fatias de salame) – ladrão que regularmente faz transferências eletrônicas de pequenas quantias de milhares de contas bancárias para a sua própria; ameaças; bancos são vítimas de fraudes; contrabandistas e terroristas de todas a tribos mandam suas mensagens por e-mail, pedófilos exploram a rede; empresas e pessoas são vítimas de extorsões; fraudes; até a crimes de propriedade intelectual e pirataria; entre muitos outros(2).

Tudo isso, já é do conhecimento do público, pois a mídia se encarrega de divulgar tais fatos e acontecimentos. O que o cidadão não sabe, é que não existe uma lei especial para punir estes delitos. O sentimento de impunidade na Internet é evidente, e, é quase que absoluta a falta de punição para estes delitos. Justamente pela falta de uma lei que regule todo esse mundo digital.

Passaremos adiante, de modo conciso à examinar toda essa situação, do ponto de vista Penal, Social; Político-Criminal e Legislativo.

Flávio Augusto Monteiro de Barros, assim define as funções do Direito Penal: ‘’ O direito penal tem duas funções básicas: proteção dos bens jurídicos e manutenção da paz social. Bens jurídicos são os valores ou interesses do indivíduo ou coletividade, reconhecidos pelo direito. Paz social é a ordem que deve reinar na vida comunitária. Apenas os bens jurídicos vitais ao desenvolvimento equilibrado da vida comunitária devem merecer a especial tutela do direito penal’’.(3)

A função primordial do Direito Penal é a tutela eficaz de bens jurídicos importantes para o convívio Social. Nesse sentido, José Frederico Marques: ‘’O Direito Penal regula precipuamente a relação jurídica que se estabelece entre o Estado e o violador da norma penal’’.(4 )

Alice Bianchini, explana: ‘’Quando se tratam de condutas com elevado grau de reprovabilidade e danosidade social é comum o entendimento de que só um meio particularmente vigoroso, no caso a intervenção penal, poderá, a contento, proteger a sociedade’’.(5)

Portanto podemos constatar em um brevíssimo relato que o Direito Penal tem função de proteger bens jurídicos lesados, tem seu caráter sancionador e quando tais bens forem lesados, aí sim justifica-se sua intervenção, como veremos a seguir.

Lançadas as primeiras considerações sobre o Direito Penal, veremos adiante quando e de que maneira o Direito Penal intervém, quando se justifica tal intervenção e que ele só deve atuar como ‘’ultima ratio’’ respeitando o princípio da fragmentariedade e da subsidariedade, e quando outras sanções que não penais já tenham atuado neste controle, aí sim justifica-se. Como poderemos constatar nas considerações seguintes:

Alice Bianchini, discorre: ‘’ somente podem ser ingeridas à categoria de crime, condutas que, efetivamente, obstruam o satisfatório conviver da sociedade. Desta forma, o princípio da intervenção mínima ‘’pode significar tanto a abstenção do direito penal de intervir em certas situações(seja em função do bem jurídico atingido, seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento. Neste caso o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social(que vão do direito administrativo à família) eficazes’’. O princípio da intervenção mínima, portanto, ‘’tem seu núcleo a partir da verificação do grau que o binômio ‘subsidiariedade / fragmentariedade’ assume.(6)

Maura Roberti, comenta: ‘’a fragmentariedade e a subsidiariedade são duas características do Direito Penal que decorrem do princípio da intervenção mínima e que, de igual sorte, também são erigidos à categoria de princípios.

Por outro lado, sendo o Direito Penal a forma mais drástica de intervenção na vida social, seu caráter fragmentário, antes de representar um defeito, se apresenta como uma virtude, na medida em que impõe o limite imprescindível a um totalitarismo da proteção estatal, este sim prejudicial dentro de um Estado Democrático de Direito. Assim é que a natureza da fragmentariedade do Direito Penal trata de um limite material do ius puniendi, de natureza político-criminal, que tem a sua origem no princípio da intervenção mínima’’.(7)

A criminalização de determinada conduta que ofenda bens ou valores fundamentais de forma grave ou que os tenha exposto a perigo idôneo só se justifica se a controvérsia não pôde ser resolvida por outros meios de controle social, seja formal ou informal, menos onerosos(princípio da necessidade), o que caracteriza o direito penal como sendo subsidiário.(8)

A fim de se criminalizar determinada conduta, já se disse, não basta que o bem jurídico tutelado possua dignidade penal. Deve-se verificar se a conduta que está criminalizando (e, por decorrência, protegendo), efetivamente, é danosa para a sociedade – tanto que justifique a sua inscrição em um tipo penal.(9)

Conforme assevera Claus Roxin, o direito penal é de natureza subsidiária. "Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para a vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se". Estabeleceu-se, nessa ordem de idéias, que o direito penal deve ser considerado a ultima ratio da política social, demonstrando a natureza fragmentária ou subsidiária da tutela penal. Só deve interessar ao direito penal e, portanto, ingressar no âmbito de sua regulamentação, aquilo que não for pertinente a outros ramos do direito.(10)

4. A TEORIA DO ‘’LABELLING APPROACH’’.

No final dos anos 60 a criminologia nos mostra por exemplo teoria do etiquetamento (labelling approach), cuja suas principais características são o Interacionismo, Seletividade e Discriminatoriedade Social Simbólico e Construtivismo Social.

Neste sentido, Marcos Bittencourt Fowler completa em nossa opinião perfeitamente: ‘’O fenômeno da seletividade do Direito Penal é bastante abordado pelas teorias da Criminologia Crítica. Embora apresente diferentes vertentes, de forma geral se concebe o Direito Penal como seletivo e elitista, por estar organizado ideologicamente. Destina-se a conservar a estrutura vertical de dominação e poder, punindo intensamente condutas que são típicas dos grupos marginalizados e deixando isentos comportamentos gravíssimos e socialmente onerosos. Enfim, o Direito Penal "não é igualitário, não protege o bem comum e sua aplicação não é isonômica".’

Além do caráter discriminatório do controle social penal, há o constitutivo (ou gerador da criminalidade), já que os órgãos da justiça não detectam a infração, mas a criam. Há, ainda, a estigmatização do indivíduo que já foi processado, o que se chama de carreira profissional: ficará ele marcado, reiniciando o ciclo da discriminação. E conclui dizendo:

Há, portanto, uma desigualdade ínsita ao funcionamento do Direito Penal, que o tem desviado de seu objetivo principal, que é o de proteger os direitos fundamentais do ser humano. A maneira pela qual estão organizadas as suas normas e é ele aplicado demonstram a sua seletividade’’.(11)

5. A ATUAL SITUAÇÃO DOS CRIMES DE INFORMÁTICA E O PROJETO DE LEI 84/99.

Concernente aos crimes informáticos, já fizemos um relato nas considerações inicias deste estudo, portanto apenas citaremos alguns pontos que consideramos mais relevantes, mesmo porque, tudo isto já está fartamente estudado

Além do problema de uma legislação específica, a polícia em geral, mesmo a Interpol, tem muita dificuldade para se chegar aos criminosos. Existe ainda o problema da territorialidade, para saber de onde vem o crime. Qual o provedor? Qual a real data do delito?

Necessitamos de um trabalho investigativo rigoroso, que exige uma estrutura grande, com policiais treinados e com conhecimento em informática, computadores de ultima geração para fazer o rastreamento e localização de forma rápida, e tudo isso requer pessoal treinado, tempo e necessita de recursos, mas, somos sabedores dos problemas financeiros que nosso país enfrenta, o que torna mais difícil e principalmente relevante o trabalho feito pelas autoridades brasileiras. No Brasil, isto cresce cada vez mais e apenas para ilustrar, vale aqui ressaltar que 10% dos ataques de hackers no mundo partem do Brasil.

Mas, de nada disso adiante, se não tiver uma lei que possa punir todos esses delitos apurados. Pois, maioria das denúncias são um improviso a lei em vigor no país.

Vejamos por exemplo, com o advento da Lei n. 9.983/00 (de 14.07.00), que entrou em vigor no dia 15.10.2000, surgiram no cenário jurídico-penal brasileiro algumas tipificações:

1ª) Inserção de dados falsos em sistema de informações: "Art. 313-A (do CP): "Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa";

2ª) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações: "Art. 313-B (do CP): "Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa";

"Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado";

3ª) Art. 153, § 1º-A (do CP): "Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa";

"§ 2º. Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada";

4ª) Art. 325 (do CP), § 1º: "Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito; § 2º. Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa".

São tipificações, entretanto, muito específicas e que visam a proteger primordialmente a previdência social e a administração pública. Não impede, portanto, a necessidade de uma lei penal mais geral.(12)

Luiz Flávio Gomes, um jurista moderno e inovador, que sempre está nos passando lições preciosas, assevera: ‘’o controle da criminalidade informática é altamente "seletivo" ("teoria do labelling approach"). Pouquíssimos casos entram no sistema legal (altíssima taxa de cifra negra). A descoberta do delito e a produção da prova é muito difícil (impunidade praticamente total(...)’’.(13)

Na nossa opinião, o mais importante Projeto de Lei em tramitação, é o 84/99 do Deputado Luiz Piauhylino. Apresentado em 24 de fevereiro de 1.999, já foi aprovado hoje pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (CCJR), com substitutivo do relator, deputado Léo Alcântara. O projeto tramita em regime de urgência e será enviado ao Plenário. No site da Câmara dos Deputados, todos podem acompanhar a tramitação de proposições do Projeto, inclusive podendo se cadastrar, para quando tiver este qualquer movimentação você ser informado:

Acesse: http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=15028

Segue aqui, os pontos mais relevantes do Projeto, e em seguida com alguns substitutivos aprovados.

Dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades e dá outras providências.

CAPÍTULO III - DOS CRIMES DE INFORMÁTICA

Seção I - Dano a dado ou programa de computador

Art. 8º - Apagar, destruir, modificar ou de qualquer forma inutilizar, total ou parcialmente, dado ou programa de computador, de forma indevida ou não autorizada.

Seção II - Acesso indevido ou não autorizado

Art. 9º Obter acesso, indevido ou não autorizado, a computador ou rede de computadores.

Seção III - Alteração de senha ou mecanismo de acesso a programa de computador ou dados

Art. 10. Apagar, destruir, alterar, ou de qualquer fama inutilizar, senha ou qualquer outro mecanismo de acesso a computador, programa de computador ou dados, de forma indevida ou não autorizada.

Seção IV - Obtenção indevida ou não autorizada de dado ou instrução de computador

Art. 11 - Obter, manter ou fornecer, sem autorização ou indevidamente, dado ou instrução de computador.

Seção V - Violação de segredo armazenado em computador, meio magnético , de natureza magnética, óptica ou similar

Art. 12. Obter segredos, de indústria ou comércio, ou informações pessoais armazenadas em computador, rede de computadores, meio eletrônico de natureza magnética, óptica ou similar, de forma indevida ou não autorizada.

Seção VI - Criação, desenvolvimento ou inserção em computador de dados ou programa de computador nocivos.

Art. 13. Criar, desenvolver ou inserir, dado ou programa em computador ou rede de computadores, de forma indevida ou não autorizada com a finalidade de apagar, destruir, inutilizar ou modificar dado ou programa de computador ou de qualquer forma dificultar ou impossibilitar, total ou parcialmente, a utilização de computador ou rede de computadores.

Seção VII - Veiculação de pornografia através de rede de computadores

Art. 14 - Oferecer serviço ou informação de caráter pornográfico, em rede de computadores, sem exibir, previamente, de forma facilmente visível e destacada, aviso sobre sua natureza, indicando o seu conteúdo e a inadequação para criança ou adolescentes.

Regula o uso de bancos de dados, a prestação de serviços por redes de computadores, dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, e dá outras providências.

Seção I - Acesso indevido ou, não autorizado

Art. 9° Acesso, indevido ou não autorizado, a dados ou informações armazenadas no computador ou em rede de computadores.

Seção II - Alteração de senha ou meio de acesso a programa de computador ou dados

Art. 10. Apagar, destruir, alterar, ou de qualquer forma inutilizar, senha ou qualquer outro meio de acesso a computador, programa de computador ou de dados, de forma indevida ou não autorizada.

Seção III - Obtenção, manutenção ou fornecimento indevido, ou não autorizado, de

dado ou instrução de computador

Art. 11. Obter, manter ou fornecer, de forma indevida ou não autorizada, dado ou instrução de computador.

Seção IV - Dano a dado ou programa de computador

Art. 12. Apagar, destruir, modificar ou de qualquer forma inutilizar, total ou parcialmente, dado ou programa de computador, de forma indevida ou não autorizada.

Seção V - Criação, desenvolvimento ou inserção em computador de dados ou programa de computador com fins nocivos.

Art. 13. Criar, desenvolver, inserir ou fazer inserir, dado ou programa de computador, em computador ou rede de computadores, de forma indevida ou não autorizada, com a finalidade de apagar, destruir, inutilizar ou modificar dado ou programa de computador, ou de qualquer forma dificultar ou impossibilitar, total ou parcialmente, a utilização de computador ou rede de computadores, ou o acesso a estes.

Seção VI - Violação de segredo armazenado em computador, meio magnético, de natureza magnética, óptica ou similar

Art. 14. Obter ou fornecer segredos, de indústria ou comércio, ou informações pessoais armazenadas em computador, rede de computadores, meio eletrônico de natureza magnética, óptica ou similar, de forma indevida ou não autorizada.

Manoel Pedro Pimentel, em sua preciosa obra. Legislação Penal Especial(Revista dos Tribunais,1972,pgs.18-19)discorre: ‘’Sentida a necessidade da lei, no torvelinho da mutação constante que se processa nas relações entre homens, cumpre proteger os bens ou interesses individuais ou sociais que se encontrem ameaçados por formas novas de agressão, ainda não perfilhadas pelos códigos penais ou leis anteriores’.

Editam-se, então, novas leis criadoras de modelos jurídicos que cominem sanções tendentes a impedir os comportamentos reprovados. Os novos éditos não se incorporam ao Código Penal, convindo mesmo que permaneçam como adjuntos de normas autônomas, suscetíveis de alterações ágeis, na conformidade de previsíveis modificações. Assim é que um certo número de leis penais existem, para o fim de regulamentar relações específicas, situadas fora da previsão geral contida no Código Penal.

Ao conjunto dessas normas, aglutinadas em diplomas legais próprios, dá-se o nome de Legislação Penal Especial’’.

Ao Estado é que cumpre diversificá-los, por meio da lei, adotando diretrizes consentâneas à tradição, costumes e condições particulares dos lugares e dos povos. Desde de que determinada conduta(ação ou omissão) viole bem jurídico que as condições da vida social indiquem que deva ser tutelado penalmente, cumpre ao legislador, como resultado dessa apreciação valorativa, catalogar tal conduta entre aquelas que, praticadas, dão origem à aplicação da pena como sanctio juris.(14)

A tutela penal desce sobre valores que interessam a toda a coletividade e, pela aplicação da pena, externa-se a autoridade do Estado na plenitude de sua força e potencialidade. (15).

Conclui-se, então, que os pontos mais relevantes aqui expostos são:

1. Com os crimes praticados por meio do computador e contra o computador criou-se então, uma nova legião de delinqüentes.

2. Novos delitos surgiram com toda essa revolução informacional.

3. Todo o sistema penal, opera seletivamente e as vezes até discriminatoriamente.

4. Pelo princípio da intervenção penal e pelos critérios de criação de uma nova lei penal especial, justifica-se aprovação imediata de uma nova lei para punir todos os delitos aqui expostos, pois está claro que estamos com ausência de tutela jurídica para os crimes de informática.

5. Não devemos nos valer do Direito Penal como algo salvador, não é, mesmo porque, quando o Direito Penal intervém, já é tarde, pois a lesão ao bem jurídico já aconteceu.

Todo o trabalho de prevenção a toda essa criminalidade é tão relevante quanto termos um lei reguladora para esses crimes.

Sandro D´Amato Nogueira é advogado; pós-graduando em Direito Ambiental pela PUC/SP; conciliador no Juizado Especial Cível de Guarulhos (2000/2003); membro colaborador do IPAM – Instituto Paulista de Magistrados; membro da WSV – World Society of Victimology (USA); sócio-honorário da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Site: www.justica.org.br/sites/nogueira