HERALDO DE OLIVEIRA SILVA - Desembargador

1. Conceito geral de responsabilidade civil

 

A noção de que todo homem pode ser titular de direitos e obrigações na órbita civil é um conceito legal. Em sentido geral, responsabilidade exprime obrigação de responder por alguma coisa, e forma-se do vocábulo responsável, de responder, do latim respondere, com significado de responsabilizar-se, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou.[1]

 

Toda e qualquer manifestação humana traz conseqüências e repercussões obrigacionais para as pessoas, refletindo no cotidiano da sociedade, configurando ações ou omissões que podem atingir e interferir na esfera de interesse tanto das partes envolvidas no ato como de terceiros estranhos a relação. Tais atos vinculam os indivíduos, gerando responsabilidade pelos atos praticados pelas partes.

 

Nem toda atividade humana é passível de responsabilização no âmbito patrimonial, porém algumas dessas ações ou omissões violam as normas legais, e dessa violação surgem conseqüências que se configuram em um dano, que deve ser reparado por aquele que deu causa.

 

A responsabilidade resulta dessa violação da norma, que poderá fazer surgir a obrigação de reparar o dano causado por essa violação.

Responsabilidade civil é a obrigação de reparar um dano, e para se imputar a responsabilidade do dano sofrido a alguém é necessário verificar quem tinha a obrigação de praticar determinado ato e não o fez, ou o fez sem a devida cautela.

 

Assim a responsabilidade é um dever que decorre da ausência de uma obrigação que causou um ato danoso a outrem.

 

Sergio Cavalieri Filho conceitua responsabilidade como “um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” [2], e ainda afirma que “obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro”.[3]

 

Maria Helena Diniz afirma que: a responsabilidade é uma obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.(2008)[4]

 

Para imputar a responsabilidade a alguém, primeiro deve ser verificado quem tinha a obrigação de fazer ou não fazer e deixou de cumpri-la, ou se cumpriu, a fez de forma defeituosa, assim, o dano está no agente que descumpriu uma obrigação originária, razão pela qual se imputa a ele o dever de reparar.

 

Rui Stoco aduz que:

A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente. (2004)[5]

 

Nesse sentido, o indivíduo que violar uma norma poderá responder pelas conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, ou seja o agente que vier a alcançar direito de terceiro deverá arcar com as conseqüências do seu ato, e assim fica constituída a obrigação do agente de reparar o dano causado ao terceiro.

 

A doutrina clássica assinala como pressupostos da responsabilidade civil o dano, o agente que infringiu a lei, a culpa ou dolo, e o nexo de causalidade.

 

O liame entre o fato ilícito e o dano produzido é o nexo causal, que é um dos pressupostos da responsabilidade civil, pois sem essa relação de causalidade não há obrigação de indenizar, logo não podemos falar em responsabilização pelo dano.

 

A simples existência do dano e a conduta do agente não gera qualquer dever, sendo necessário a existência de entrelaçamento entre o dano e a conduta, e assim o dever de reparar surge quando for estabelecido o nexo causal com a conduta do agente e o fato que gerou o prejuízo.[6]

 

2. Pressupostos da responsabilidade civil

 

O Código Civil traz como regra geral o sistema de responsabilidade subjetiva, fundada na culpa, e seus pressupostos são: a conduta do agente (ação ou omissão), nexo de causalidade, culpa ou dolo do agente e o dano.

 

Conduta é a ação ou omissão do agente. Para Sérgio Cavalieri Filho, conduta é um comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. [7]

 

Em determinados casos, a própria lei impõe a obrigação de indenizar a quem não praticou a conduta causadora do dano (como por exemplo os arts. 931 e 932 do CC). Trata-se de uma presunção juris et de jure, ou seja, aquela que não admite prova em contrário, de que o responsável faltou com um dever de guarda, cuidado ou que não elegeu bem seu representante.

 

Existem os casos em que a lei não beneficia a vítima com o privilégio de ser ressarcida ou compensada por seus prejuízos sem a prova da culpa, ou seja, os casos de responsabilidade civil subjetiva, em que é necessário seja demonstrada também a culpa, conceituada esta última em sentido amplo, abrangendo, dolo, negligência, imperícia e imprudência.

 

A ação ou omissão é o aspecto físico e objetivo da conduta, e a vontade é o aspecto psicológico e subjetivo.

 

Para que haja a responsabilização é necessário que se prove que a ação ou omissão voluntária do agente causador do dano tenha sido dolosa ou ao menos culposa. [8]

 

A culpa pode ser entendida como sendo a ausência do dever de observação sobre algo ou falta de diligência, e o dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito.

 

O ato doloso é decorrente de um fato cujo resultado era procurado pelo agente, ou que ele tenha assumido o risco de o resultado danoso acontecer, já o ato culposo foi causado por um agente que não queria aquele resultado, no entanto por falta de perícia, por imprudência ou imprecisão da ação ocorreu o dano.

 

Humberto Theodoro Junior aduz que o “termo culpa indica, no Direito, o descumprimento a um dever de diligência. Não significa, portanto, em sentido estrito, um agir intencional para lesar alguém. Este caracteriza o dolo e o termo culpa, em sentido amplo, abrange tanto o dolo quanto a mera culpa, isto é, a ação negligente, podendo ser derivada também de uma omissão, que é a não ação: o autor do dano não age quando tinha o dever de agir diligentemente para evitar o resultado da omissão.” (1977)[9]

 

A culpa pode ser dividida em três graus: grave, leve e levíssima.

 

Carlos Roberto Gonçalves assinala que a teoria subjetiva descreve várias distinções sobre a natureza e a extensão da culpa. Culpa lato ou grave é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais avizinha do dolo. Culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa levíssima é a falta evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular.[10]

 

A culpa, como fundamento da responsabilidade civil, deixa sem reparação muitas vezes os danos sofridos por pessoas que não conseguem provar a falta do agente. Nesse sentido, o fundamento da teoria objetiva reparte, com maior eqüidade, os efeitos dos danos sofridos.

 

O dano pode ser material ou moral.

 

O dano material é configurado quando o ato de alguém causa uma redução no patrimônio de outra pessoa, ou lhe fere um interesse patrimonial, ou seja, ocorre um prejuízo ao terceiro, pois o ato praticado pelo agente acarreta uma diminuição do patrimônio de outrem.

Consoante entendimento de Sérgio Cavalieri Filho, dano é a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vitima, como a honra, a imagem, a liberdade etc. em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, advindo daí a conhecida divisão do dano patrimonial e moral. [11]

 

O dano moral abrange desde o simples sofrimento provocado por conduta de terceiro até o uso indevido ou mesmo sem autorização de algum dos direitos da personalidade (Art. 11 a 21 do CC). É um conjunto de bens ligados aos sentimentos, ou seja, sofrimento e perda, abalo emocional e humilhação.

 

Segundo escólio de Youssef Said Cahali: “parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”; e se classificando, assim, em dano que afeta “a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que moleste “ a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.) e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz, deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)” (1980)[12].

 

Por fim, o nexo de causalidade é a relação entre a conduta culposa e o dano ocorrido, e para que exista o dever de reparar é necessário que o dano tenha nascido da conduta praticada pelo agente. Não pode um indivíduo ser responsabilizado por dano que não deu causa, que adveio de conduta de terceiro ou da própria vítima, ou ainda, que é culpa de um fenômeno irresistível da natureza.

 

Assim, o agente que por negligência ou imprudência violar direito e causar dano à terceiro, por ação ou omissão, deverá responder pelo dano que causou, essa é a conclusão que se chega do disposto no artigo 186, que assim dispõe:

 

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (2005).

 

A inexistência de algum dos pressupostos da responsabilidade civil elide o dever de reparar o dano. Da mesma forma, se não existe culpa ou o liame de causalidade entre a conduta culposa e o dano, não há dever de indenizar.

3. Visão contempôranea da responsabilidade civil

 

O novo Código Civil em contraposição ao Código Civil de 1.916 inovou e trouxe vários conceitos como a função social da propriedade e do contrato, solidarismo social, boa-fé objetiva, dignidade da pessoa humana e, no campo da responsabilidade, teoria do risco, responsabilidade objetiva, bem como o aumento do rol dos responsáveis pela reparação de danos.

O Código Civil de 2002 trouxe profundas modificações para ajustar-se à evolução ocorrida na responsabilidade civil ao longo do século XX, e embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, com cláusulas gerais que consagram o abuso do direito (art. 187), o exercício de atividade de risco e perigosa (parágrafo único do art. 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932, c/c art. 933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes (art.928).[13]

 

A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e se fundamenta no critério objetivo-finalístico, conforme se depreende do artigo 187 do Código Civil.

 

A teoria do risco criado é aquela em que há a obrigação de indenizar ainda que a conduta não seja culposa, conforme parágrafo único, do artigo 927, que dispõe que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, na linha da responsabilidade objetiva, nos casos especificados em lei; ou, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.[14]

 

Essa primeira hipótese do parágrafo único do artigo 927 é encontrada nos casos de responsabilidade objetiva, como se verifica, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, na Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro, na Responsabilidade Civil do Estado nos limites do artigo 37, §6º da Constituição Federal, e outros diplomas legais.

 

Quanto à segunda hipótese do mesmo parágrafo único do artigo 927 deverá o interprete verificar alguns aspectos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem, e, ainda, causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade, como por exemplo, nos casos de fabricação e comercialização de fogos de artifício, transporte rodoviário de produtos inflamáveis ou tóxicos, transporte de pessoas. E quando o risco for capaz de angariar um proveito real e concreto, de natureza econômica ou com finalidade lucrativa ou pecuniária.[15]

 

Alvino Lima, aduz que a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria. (1999)[16]

 

O atual Código Civil trouxe dispositivo expresso sobre a concorrência de culpas do agente causador do dano e da vítima para fixação da indenização, que não tinha previsão legal no código anterior, apesar de estar consagrada pela Jurisprudência. Prescreve o artigo 945 que: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

Nesse sentido, pode a vítima concorrer para o evento danoso e a sua indenização será fixada tendo em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

 

Como o nexo causal consiste numa imputação física do resultado, pois se trata de uma relação material e exterior deste com o evento danoso, a aferição do nexo causal deve, sempre, antecipar a apuração da culpabilidade, previamente se estabelece a ocorrência da relação causal entre o evento danoso e as conseqüências danosas, para, numa etapa posterior, julgar, quando for o caso, a presença da culpa.[17]

 

Assim, atualmente já não se admite a concepção de que a responsabilidade civil está sempre interligada à culpa, o que se verifica é a predominância de demandas judiciais indenizatórias fundadas em responsabilidade sem culpa. Caiu por terra, portanto, a idéia de que a responsabilidade subjetiva é a regra e a responsabilidade objetiva a exceção.

 

Os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na esteira da evolução do conceito de responsabilidade civil, afirmam que:

a culpa não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade. (2003)[18]

 

Fica evidente que o fator preponderante na responsabilidade é a relação de causalidade entre a conduta humana e o dano verificado, e isso fica caracterizado pela utilização do verbo “causar” contido no artigo 186 do Código Civil.[19]

 

Nesse sentido, sem o nexo causal não há obrigação de indenizar, a despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de conseqüência, em obrigação de indenizar.

 

Assim, não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita e tampouco que a vítima tenha sofrido um dano, é necessário que este dano tenha sido causado pela conduta do agente, que exista entre ambos uma relação de causa e efeito. É necessário que o ato seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não ocorrerá.

 

Resta claro fixar que como o nexo de causalidade é o liame entre a conduta e o dano, este deverá ser analisado em cada caso concreto, e é necessário sopesar as provas para estabelecer se houve violação de direito alheio, com resultado danoso, e se há nexo causal entre o agente e o dano ocorrido.[20]

 

A conclusão decorrente desta análise é que o nexo de causalidade passou a ser o elemento mais importante da responsabilidade civil, pois é por meio dele que se estabelece a existência da obrigação de indenizar.

 

Portanto, seguindo o mesmo raciocínio, a culpa já não tem mais o lugar de destaque que antes lhe era dado, uma vez que em um primeiro momento se analisa o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, para somente depois verificar a existência ou não de culpa, e em muitos casos, como já acima mencionado, inexiste a necessidade de demonstrar culpa para configuração da obrigação de indenizar.[21]

4. A cooperativa

4.1 Definição

 

As cooperativas são consideradas sociedades civis ou simples independentemente da atividade que explora, nos termos do artigo 982 do Código Civil.

 

Para Fábio Ulhoa Coelho as sociedades cooperativas, normalmente, se dedicam a atividades iguais a dos empresários e costumam atender aos requisitos legais que caracterizam estes, como: profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviço.[22]

 

Porém, as cooperativas não se submetem ao regime jurídico-empresarial, assim, não estão sujeitas à falência e tampouco podem requerer recuperação judicial.

 

A Lei nº 5.764 de 16 de dezembro de 1971 é que regula a Política Nacional de Cooperativismo, e trouxe a seguinte definição: “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídicas próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados (...)”.

 

Surgem novas categorias de cooperativas constantemente, e o elemento decisivo para caracterizá-la é a sua utilização pelos associados, de serviços sociais comuns. Na cooperativa os associados atuam com a sociedade, praticando, com ela, negócios internos e o negócio-fim.

4.2 Origem

 

Os Fenícios, Gregos e Egípcios mantinham cooperativas vinculadas ao poder público, e a transformação do Estado na era industrial propiciou a formação dos sindicatos como forma de agregação das categorias profissionais, a exemplo do que ocorreu com as corporações de ofício na Idade Média.

 

O cooperativismo apareceu como doutrina econômica em meados de 1844, na cidade de Rochdale, em Manchester, na Inglaterra, onde foi criada uma associação que, mais tarde, ficou denominada como Cooperativa.

 

Nessa época, os artesãos sentiam-se explorados na venda de alimentos e roupas no comércio local, e para resolver o problema montaram um armazém próprio, posteriormente, a associação apoiou a construção e a compra de casas para os tecelões, montando uma linha de produção que beneficiava os trabalhadores que auferiam salários irrisórios ou estavam desempregados.

 

Para um melhor aproveitamento econômico, surgiu necessidade de armazenamento das sobras não negociadas de gêneros perecíveis ou não, e tal ação suscitou ações conjuntas, visando melhoria da rentabilidade.  

 

Essa necessidade de armazenamento das sobras ocorreu tanto com os gêneros de consumo destinados à alimentação, como com os vestuários, e até em relação a construção de moradias, e com essa finalidade, a cooperativa passou a absorver a mão-de-obra desempregada ou daqueles que mantinham subempregos.

 

Tais acontecimentos constituem o início das cooperativas e da sua disseminação pelo mundo todo, propagando-se pelos mais diversos setores da economia. Os valores e princípios cooperativos foram preservados com pequenas alterações ao longo dos anos, pois as normas de organização e de funcionamento das cooperativas passaram a constituir o modelo cooperativista adotado em todo mundo, e a base da filosofia do cooperativismo, com reformulação dos meios econômicos e sociais da época.

 

A Constituição Brasileira de 1891 consagrou a liberdade de associação, o que propiciou o associativismo rural, mas as cooperativas rurais surgiram no Rio Grande do Sul em 1902, e em Minas Gerais em 1907 (Cooperativismo de produção).

 

O cooperativismo de consumo surgiu na década de 1960, em razão do início do processo inflacionário brasileiro, passou a crescer mais acentuadamente, especialmente com o surgimento das redes de supermercados que aglutinaram os mercados de gêneros a granel e específico.

 

Com o desenvolvimento alcançado pela energia elétrica e a telefonia, surgiram as cooperativas de Eletrificação, de Telefonia rural, e de crédito rural, e as cooperativas habitacionais no setor de desenvolvimento do ambiente rural.

 

No ambiente urbano, as cooperativas habitacionais e as de transporte influenciaram as cooperativas de serviços médicos.

 

As cooperativas comerciais passaram a coexistir com as cooperativas civis, e o traço que as distinguia e caracterizava devia-se a que as cooperativas de capital operavam com as indústrias e distribuíam lucros proporcionais, enquanto as cooperativas civis operavam com seus sócios e não distribuíam lucros proporcionais ao capital.

 

A unificação da Previdência Social em 1967 e a posterior criação dos Sistemas Integrados de Saúde são fatores que contribuíram para a expansão das cooperativas de saúde, especialmente com a finalidade de fomentar a atividade médica e os serviços complementares.

 

O eficaz atendimento médico exige exames laboratoriais e de diagnósticos ou investigação, com emprego de aparelhos computadorizados e cada vez mais precisos e caros.

 

A extensão do atendimento médico importa na criação das cooperativas de profissionais médicos e de profissionais que atuam empregando métodos e aparelhagem de diagnostico tecnologicamente avançada. Portanto, imprescindível ao exercício da medicina a investigação tecnológica para diagnósticos precisos, tornando indispensável a agremiação ou sociedade cooperativa na área da saúde e na área de diagnósticos.

 

Dentro desta visão o Decreto nº 22.239 de 1932 vigorou até 1960 quando foi editado o Decreto-lei nº 59 que dentre outras definições se aplicou à Política Nacional do Cooperativismo.

 

Características do cooperativismo de 1960:

 

- adesão voluntária;

 

- capital social variável;

 

- indivisibilidade de quotas;

 

- voto singular;

 

- indivisibilidade do fundo de reserva;

 

- distribuição das sobras líquidas proporcionais à atividade do cooperado;

 

- criação do Conselho Nacional do Cooperativismo;

 

- relação econômica entre a cooperativa e seus associados sem o caráter de compra e venda.

 

Na tradição de seus fundadores, os adeptos do movimento cooperativista postulam em defesa dos valores éticos da honestidade, transparência, responsabilidade social e, sobretudo, preocupação com o ser humano, porquanto todos se assemelham entre si.

 

A Constituição Federal de 1988 esculpiu os direitos e garantias fundamentais que, na elevada lição de Canotilho, cumprem ‘a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva; constituem, num plano jurídicoobjectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).[23]

 

Cristalizaram-se, por meio da Constituição Federal, princípios e normas que dão sustentação ao cooperativismo, reconhecendo-o como forma societária especial, com princípios específicos, merecedores de incentivo e de um adequado tratamento tributário, na esteira de relevantes precedentes internacionais, destacando-se entre outros o preceito fundamental consagrado no artigo 5°, inciso XVIII, que trata do estímulo à criação de cooperativas, na forma da lei, independentemente de autorização, vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

Para Celso Ribeiro Bastos “as cooperativas são sociedades de pessoas constituídas para prestarem serviços aos associados ou cooperativados, distinguindo-se das demais sociedades ou empresas que atuam no setor econômico em razão de apresentarem características específicas que as distanciam totalmente do modelo de empresa capitalista comum, assumindo grande relevo, neste contexto, o fato de não distribuírem lucros aos associados. Trata-se de uma espécie de gerenciamento, de assessoramento dos cooperados. Assim, seus membros a constituem com o objetivo de desempenharem, em benefício comum, determinada atividade”.[24]

Assinala Waldirio Bulgarelli que, “diferentemente das empresas comerciais, a cooperativa: atua na ordem prática regida por princípios doutrinários de profunda inspiração ética, no que se contrapõe fundamentalmente às sociedades capitalistas, despidas de qualquer sentido moral, absortas no objetivo senão do lucro, ao menos do rendimento do capital”.[25]

 

A relação jurídica que se opera no âmbito cooperativo recebe tratamento especial e totalmente distinto daquele que se dá às instituições financeiras, tanto no que concerne ao objetivo social, quanto na normatização jurídico-tributária dada pelo legislador.

 

A sociedade cooperativa não constitui mera categoria econômica, voltada à obtenção do lucro, mas sim economia de serviço que se instrumentaliza na execução do objetivo de conferir um sentido humano à economia . As cooperativas são organizações autônomas, de ajuda mútua, controladas por seus membros, e mesmo na constância de parcerias realizadas com outras instituições a nível federal, estadual ou municipal, devem ter assegurado o controle democrático e a própria autonomia. [26]

4.3. Classificação das cooperativas

 

Os atos jurídicos praticados pelos associados e pelas cooperativas têm objeto lícito, forma prescrita ou não vedada em lei e a finalidade econômica ou não econômica. O objeto dos atos cooperados é social, e não se classificam como operação de comércio ou de mercado, de produto, mercadorias ou serviço.

 

A contrapartida da cooperativa é a entrega do ato cooperativo, resultante de ato cooperativo e institucional, e não de um contrato de compra e venda entre o associado ou cooperado e a cooperativa.

 

A natureza institucional do ato cooperativo decorre dos estatutos da respectiva associação, eqüidistante do ato cooperativo a natureza comercial ou relação de mercado e, portanto não se pode cogitar de compra e venda as mercadorias ou serviços entre o cooperado e a cooperativa à qual ele se associa, seja ela de índole rural ou urbana.

 

Entretanto, quando a cooperativa pactua com terceiros, não associados, está exercendo livremente negócio jurídico de índole econômica ou não econômica.

 

A natureza jurídica da cooperativa não se altera ante a celebração de contrato que diga com sua participação em sociedade não cooperativa, quando isto não a afastar de seu objetivo principal. Assim, a finalidade específica da cooperativa não a inibe de gerenciar seus objetivos complementares cujos resultados não sejam distribuídos diretamente a seus cooperados.

 

Classificam-se as sociedades cooperativas quanto à qualidade de seus cooperados em:

 

- cooperativa de consumidores;

 

- de fornecedores ou alienantes;

 

- de trabalhadores ou profissionais liberais.

 

O Decreto nº 22.239 que antecedeu à Lei nº 5.764/71 oferece a classificação das cooperativas por categorias profissionais:

 

- cooperativa de produção agrícola;

 

- cooperativa de produção industrial;

 

- cooperativa de trabalho;

 

- cooperativa de beneficiamento de produtos;

 

- cooperativa de compras em comum.

5. Disciplina legal das cooperativas

 

A legislação que rege as cooperativas é anterior a Constituição Federal de 1988 e ao novo Código Civil promulgado em 2002, portanto deve ser aplicado o diálogo de fontes, privilegiando a legislação especifica quando esta não violar princípios ou dispositivos contidos na lei geral e na Carta Magna.

 

O artigo 1093 aduz que a sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no Código Civil, ressalvada a legislação especial.

 

No entanto, o julgador ao aplicar a legislação deverá observar que o Código Civil revogou inúmeros dispositivos legais contidos na legislação infraconstitucional, entre outros, revogou expressamente toda a primeira parte do Código Comercial (art. 2045, CC), e indiretamente outros dispositivos que confrontam com as normas daquele diploma legal, e assim deverá ser aplicado aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei que não revogadas pelo novo Código Civil, nos termos do artigo 2037 do Código Civil de 2002.

 

O artigo 5º, inciso XVIII, da Constituição de 1988 prevê que a criação das associações e das cooperativas não dependam de autorização, em consonância com o parágrafo 2º, do artigo 174 do mesmo diploma, que promove o estímulo ao cooperativismo e outras formas de associação.

 

A lei constitucional se põe em consonância com a antecedente Lei nº 5.764/71, a qual foi revogada somente naquilo em que contraria o texto constitucional. O mesmo podendo afirmar em relação ao teor dos artigos 1.093 a 1.096 do atual Código Civil.

“Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.”

“Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

I – variabilidade, ou dispensa do capital social;

II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V – quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital sócia representado;

VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.”

“Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1º. É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2º. É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.”

“Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.”

 

Destarte, não dependem de autorização estatal a constituição das sociedades cooperativas, cujos atos constitutivos são registrados levados ao Registro Civil e não mais à Junta Comercial.

 

Quanto ao Registro Civil de pessoas jurídicas cabe assinalar que constitui inovação, a teor do art. 1.000, parágrafo único, do Código Civil atual, dada a natureza já agora econômica ou não das sociedades cooperativas.

“Art. 1000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.”

5.1. A Legislação especial que disciplina as cooperativas

 

Como já antes salientado o Código Civil, artigo 982, parágrafo único, artigos 1.093 à 1.096 e a Lei nº 5.764/71 são os diplomas legais que disciplinam as sociedades cooperativas, posto que a Constituição Federal de 1988 somente alterou os aspectos formais quanto à dependência de autorização estatal e os órgãos fiscalizadores, para a constituição e o funcionamento das cooperativas. Enquanto que o novo Código Civil se reporta à lei ordinária, no caso a Lei nº 5.764/71, para aplicação de forma subsidiária.

 

Assim, a natureza civil de pessoa jurídica de direito privado se mantém, caracterizadas as sociedades cooperativas como pessoas jurídicas de índole civil que têm como objetivo a prestação de serviços a seus cooperados, com ou sem a finalidade econômica. Porém há de ser enfatizada a exclusão da natureza de sociedade empresarial das cooperativas, a teor do artigo 982, parágrafo único. E a definição de empresado contido no artigo 966 do Código Civil não se aplica às cooperativas.

 

São as sociedades cooperativas constituídas no mínimo por vinte cooperados, facultada a admissão de pessoas jurídicas com idêntico objetivo. A cooperativa pode associar-se a outra de objetivos idênticos ou correlatos às atividades fins.  São as sociedades cooperativas reunidas em federação, e requer a reunião de no mínimo três sociedades, voltada à defesa dos interesses de todos seus filiados.

 

A partir disso, surgem as centrais das federações para as quais convergem as cooperativas com diversos objetivos sociais e econômicos, e também aparecem as Confederações de Cooperativas compostas ou integradas por no mínimo três federações e com o objetivo de orientar e coordenar as atividades de seus filiados, para que assim obtenham um planejamento, programação e objetivos quando o nível ou âmbito dos empreendimentos cooperativos ultrapassem a atuação das centrais cooperativas e das federações das cooperativas.

6. Personalidade jurídica das cooperativas

 

Com a formalização dos estatutos sociais e a inscrição na Junta Comercial ou no Registro Civil, conforme tenha sido constituída antes ou depois do novo Código Civil, ocorre o nascimento da sociedade cooperativa.

 

A aquisição de personalidade jurídica produz a capacidade de agir da sociedade cooperativa, que passa a atuar na prática de atos ou negócios jurídicos, e na transferência de direitos, consoante artigo 985 do Código Civil.

6.1. Os cooperados

 

Toda pessoa capaz de gerir seus bens pode se associar às cooperativas profissionais vinculadas às suas atividades profissionais ou que tenham qualificações na área de atuação da respectiva cooperativa.

 

Assim, além da capacidade civil há de ter o associado ou cooperado uma afinidade profissional ou técnica vinculativa à atividade fim da cooperativa com sede no respectivo Município em que seja qualificado e domiciliado.

 

Os cooperados não podem vincular-se à entidade não sediada no âmbito da área de atuação do cooperado, ou seja, há uma delimitação territorial de atuação da sociedade cooperativa, e esta delimitação é estabelecida nos estatutos que tem seu registro delimitado a circunscrição da zona de atuação da respectiva entidade cooperativa.

 

A extensão da área de atuação da cooperativa somente pode ocorrer com a alteração dos estatutos, pois é a circunscrição territorial ou zona de atuação delimitada pelo estatuto da cooperativa.

 

A admissão do cooperado na sociedade está ligada diretamente com a aptidão profissional ou técnica condizente com os objetivos da cooperativa. Os cooperados podem se vincular, demitir ou se afastar da sociedade por atos regulares e desde que cumpridas as formalidades legais, quais sejam requerimento com a exposição das causas que dizem com o afastamento do cooperado, e eventual prestação de contas.

 

Por parte da sociedade pode o sócio cooperado ser desligado temporariamente ou eliminado sempre que ocorrer:

 

- dissolução da cooperativa;

 

- morte do associado;

 

- incapacidade civil superveniente;

 

- abandono da atividade que mantinha a vinculação cooperativa;

 

- exclusão ou eliminação em face à prática de ato incompatível com os fins da entidade cooperativa.

7. A contraprestação ou contribuição do cooperado

 

Para formação da sociedade cooperativa são praticados os atos cooperativos entre a sociedade e seus integrantes ou cooperados.

 

A finalidade econômica não aparece como primordial na cooperativa, vez que o seu objetivo é a prestação de serviços aos associados, com as quais as cooperativas celebram contrato para a consecução de atividade econômica de proveito comum.

 

Desta definição se infere que o lucro visado pela cooperativa ou o eventual prejuízo que venha a suportar correspondem ao resultado obtido na exploração da atividade econômica.

 

A finalidade da cooperativa é o lucro para o cooperado e não para a entidade que a esta se associa. Entretanto com a nova ordem civil já não se pode afirmar a unilateralidade desse lucro, a teor do artigo 981, do Código Civil.

 

Porém, o artigo 982, parágrafo único do mesmo diploma legal estabelece serem as cooperativas, sociedades não empresariais, regendo-se pelos dispositivos que disciplinam as sociedades simples.

 

O resultado obtido com o produto do trabalho cooperado é abatido do percentual fixado no estatuto social, correspondente às taxas de serviço ou de administração, destinada à contraprestação das despesas da sociedade cooperativa.

 

É facultada a sociedade cooperativa ter por objetivo gênero de operação e atividades na lavoura, na indústria, no comércio de mercadorias e serviços e quaisquer serviços de natureza civil ou mercantil, com ou sem fins econômicos.

 

Vale observar à finalidade econômica das cooperativas em que pese a vedação existente quanto à finalidade lucrativa das cooperativas contidas na Lei nº 5.764/71 e no artigo 53 do novo Código Civil.  

 

O artigo 1.096 do Código Civil se reporta à aplicação das disposições referentes à sociedade simples, artigos 997 a 1.000 do mesmo diploma legal, para suprir as omissões contidas no capítulo específico destinado as “sociedades cooperativas”. E às sociedades cooperativas se afastam das sociedades empresariais de que tratam os artigos 1142 e seguintes.

 

Porém, no artigo 981 e seguintes e no Capítulo Único do Título II que trata da sociedade, fica expresso que a finalidade buscada pelas cooperativas é a econômica e não de cunho empresarial, pois não foram revogadas as disposições da Lei nº 5.764/71 que limitavam a finalidade lucrativa às cooperativas.

 

Não ocorre mais qualquer cerceamento da busca econômica na finalidade cooperativa, pois há atividade econômica, porém não ocorrem as trocas de mercadorias e a negociação de serviços e valores com a finalidade precípua de lucro, ante a definição do empresário, contida no artigo 966 do Código Civil, que por força legal não se confunde com os cooperados e associados da sociedade simples de cooperativa.

 

Pode-se mesmo afirmar que o novo Código Civil retomou o rumo do Decreto nº 22.239 cujo artigo 6º dispunha que:

É permitido às cooperativas adotar por objeto qualquer gênero de operação ou de atividade na lavoura, na indústria, no comércio, no exercício das profissões e todos e quaisquer serviços de natureza civil ou mercantil podendo ser, ou não, lucrativo, contanto que não ofenda a lei, a moral e os bons costumes”.

8. Responsabilidade civil dos administradores

 

Como já vimos no inicio deste trabalho, a responsabilidade é a situação de quem, tendo violado uma norma, se vê exposto às conseqüências decorrentes dessa violação, imputada pela autoridade encarregada de velar pela observância do preceito violado. A responsabilidade vem a ser uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. É, portanto, a consequência que o agente, em virtude de violação de um dever, sofre pela prática de seus atos.

 

Administrar, do latim administrato, se compõe de ad manus, manus tractum, aquele que conduz alguma coisa ou presta certa atividade. Há o desenvolvimento de um processo obrigacional que deve culminar com satisfação do objetivo de que se incumbiu o titular do cargo.

Os incidentes que ocorrem, ou que venham a decorrer dessa trajetória, trazendo conseqüências danosas, é que são passíveis de responsabilização, visto que o administrador é pessoa que tem em suas mãos determinados bens ou dirige interesses alheios.

 

São duas as espécies de administradores existentes no direito brasileiro: os legais e os voluntários.

 

Podemos citar como administradores legais os administradores de armazéns e depósitos, o síndico na administração da falência, no direito de herança, dos bens dotais e os de bens de menores e, ainda, a gestão dos pais na administração de bens dos filhos.

 

Na espécie de administradores voluntários, incluem-se os administradores das associações, sociedades e das fundações, inclusive as cooperativas.

 

Os administradores das fundações, como também os administradores e dirigentes das associações e das sociedades sem fins lucrativos, têm sobre si grande responsabilidade, pois a manifestação deles, como representante legal da entidade, é a manifestação da própria pessoa jurídica, que fala e age por intermédio deles.

 

Quaisquer deles, legais ou voluntários, podem ser responsabilizados pelos atos de gestão, responsabilidade esta que poderá compreender os campos administrativo, penal ou civil.

 

A sociedade comercial volta-se para um fim específico, que é o lucro. O administrador deve pautar sua atuação, de modo a fazer cumprir os fins da sociedade e observar o que dispõem os seus estatutos, nem prejudicando a sociedade, nem favorecendo terceiros ou a si próprio, em prejuízo dela. Ao se afastar daqueles objetivos, ou ao incidir nas práticas por último ventiladas, o detentor de tal cargo deve ser responsabilizado pelos danos ou prejuízos causados por sua iniciativa, ou para os quais tenha concorrido de alguma maneira.

 

No que se refere às fundações de direito privado e às associações civis e sociedades sem fins lucrativos, a essência do comportamento é a mesma. O que altera são as finalidades ou os objetivos voltados ao atendimento de um interesse social e destituídos de finalidade lucrativa.

 

Cabe esclarecer que a sociedade cooperativa terá sua responsabilidade regulada por seu estatuto e pela legislação vigente, e nos termos do Enunciado nº 59 do Conselho da Justiça Federal:

“Artigos 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091: os sócios-gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os artigos 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil.”

 

O associado ou cooperado terá sua responsabilidade limitada ao valor do capital por ele subscrito, nos termos do artigo 11 da Lei nº 5764/71. Quando a responsabilidade do cooperado for pessoal, solidária e não tiver limite, será denominada ilimitada, nos termos do artigo 12 do mesmo diploma legal.

 

De qualquer forma, vale lembrar que a responsabilidade do associado ou cooperado para com terceiro, somente será invocada depois de exigida judicialmente da cooperativa (art. 13, Lei 5764/71).

 

Os cooperados demitidos, excluídos e eliminados continuam responsáveis por compromissos contraídos pela Cooperativa, perante terceiros até a aprovação das contas do exercício que se deu o desligamento (art. 36).

 

Diferentemente do administrador da cooperativa, que terá sua responsabilidade analisada nos termos do artigo 49 da referida lei.

 

Nas pessoas jurídicas em geral consagrou-se o regime de responsabilidade dos administradores pelos excessos, abusos ou violação da lei, do contrato ou do estatuto.

 

Essa regra geral está no art. 1011 do Código Civil e de uma forma mais ampla na Lei das S/A (Lei nº 6.404 de 15/12/1976, com as alterações da Lei nº 10303 de 31/10/2001, art. 153 a 159):

“O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios” (caput)

 

São vários os deveres dos administradores, entre os quais:

 

- dever de cumprir e fazer cumprir os estatutos da entidade;

 

- dever de diligenciar a probidade e transparência;

 

- dever da lealdade para com a entidade, evitando conflitos de interesses pessoais com os da entidade.

 

Em regra, os administradores eleitos ou contratados não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, porém, em caso de prejuízo, respondem solidariamente pelo mesmo, caso tenham agido com dolo ou culpa.

 

O artigo 186 do Código Civil dispõe que:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

 

A sociedade responderá se obteve benefícios com os atos desses administradores ou ratificou-os, levando vantagem indevida.

 

Nos casos em que se oculta a natureza da sociedade para a realização de ato ou operação social, os participantes serão considerados pessoalmente responsáveis pelas obrigações contraídas, e incorrerão inclusive em sanção penal. A sociedade cooperativa também terá, por meio de seus diretores ou associado escolhido em Assembléia Geral, direito de ação contra os administradores com intuito de responsabilizar os mesmos (art. 54 da Lei nº 5.764/71).

 

Certo é que o cooperado, ao assumir a responsabilidade de co-partícipe de uma entidade privada, assume os riscos inerentes ao negócio, a determinação legal (art. 596 do CPC) de que os sócios não respondem pelas dívidas sociais, diz respeito à regular extinção da empresa e a regularidade das obrigações sociais.

 

No entanto, a irregularidade da atuação, o que se constata pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos, impõe outro entendimento, ou seja, que alcance os bens dos sócios para complementar o capital social, que foi diluído pela má gestão dos negócios da empresa.

8.1. Desconsideração da personalidade jurídica

 

Como punir o administrador da cooperativa que age em desacordo com as regras estatutárias e com a legislação vigente?

 

O julgador dispõe de diversos mecanismos, e o mais eficaz, sem dúvida é a técnica da desconsideração da pessoa jurídica ou teoria da penetração, também conhecida como disregard of legal entity, disregard doctrine, lifting the corporate veil (Estados Unidos), superamento della personalitá guiridica (Itália) e durchgriff der juristichen person (Alemanha).

 

Sua utilização dá-se como uma forma de punição para aqueles que não utilizam a personalidade dos entes societários para os fins que lhe são devidos. Se a ordem jurídica, verificados determinados pressupostos, incentiva a atividade comercial por intermédio da concessão da personalidade, pode também, verificada a finalidade de efetivação de objetivos espúrios, retirar, ainda que momentaneamente, a mesma personalidade para atingir o sócio ou acionista da sociedade que age ilicitamente.

 

O Código Civil de 2002 positivou a teoria da personalidade jurídica em seu artigo 50, dispondo que quando caracterizado desvio de finalidade, ou confusão patrimonial, é dada a possibilidade ao juiz de decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

 

Dessa forma, os prejuízos sofridos pelos credores têm sido resgatados a partir da técnica da desconsideração quando configurada hipótese de prática abusiva e observado o disposto no artigo 50, Código Civil, quando prejuízos são causados em decorrência da não obediência aos fins da personalidade jurídica.

 

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica permite estender a responsabilidade além dos limites tradicionais estabelecidos entre o sócio e a sociedade em certos casos, ou além dos limites entre duas pessoas jurídicas componentes da mesma constelação empresarial. [27] 

Pela chamada Teoria da Desconsideração da Sociedade, embora não se chegue a anular ou ter como nula a pessoa jurídica, essa pode ser considerada ineficaz, se levada para o encobrimento de atividade ilícita, caso em que, se pode falar em abuso de direito de personalidade jurídico, assim, uma vez esgotado o patrimônio da sociedade, emerge a responsabilidade do patrimônio dos sócios.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução por título extrajudicial – Contrato de depósito – Desconsideração da personalidade jurídica – Deferimento apenas em relação a parte das pessoas indicadas – Pretendido cabimento em relação a todas – Acolhimento parcial – Não nomeação de bens à penhora nem localização deles para esse fim – Configuração do abuso de direito ou do “animus” de fraudar o credor, por essa conduta – Aplicabilidade da teoria da descaracterização da personalidade jurídica (“disregard of legal entily”) – Prosseguimento da execução contra seus sócios e administradores cabível – Impossibilidade, porém, contra terceiros, estranhos aos quadros sociais e à administração – Inteligência do art. 50 do NCC – Recurso parcialmente provido. (TJ/SP, Agr. nº 7.121.735-7, relator Antonio Carlos Vieira de Moraes, j. 22.03.07).

Agravo de Instrumento - Ação de execução por quantia certa - Duplicatas - Determinação de inclusão dos sócios da cooperativa-executada, no pólo passivo da demanda, e de citação para pagamento do débito ou nomeação de bens a penhora - Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica - Possibilidade de a penhora recair sobre bens particulares dos sócios - Exceção de pré-executividade rejeitada - Recurso não provido. (TJ/SP, Agrav. Nº 7.317.156-1, relatora Des. Zélia Maria Antunes Alves, j. 04/03/09)

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL EM AÇÃO MONITORIA - Indeferimento da liminar que visava a desconsideração da personalidade jurídica da ré e o arresto de bens particulares dos sócios - Requisitos para a almejada desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil de 2002) não configurados - Insolvência da devedora, inexistência ou insuficiência de patrimônio, por si só, sem prova ou evidência de má administração, não legitimam a excepcional e draconiana medida da despersonificação da empresa - Ausência dos pressupostos para a determinação do arresto cautelar (artigos 813 e 814 do   Código de Processo Civil) - Quadro instrutório incompatível com a pretensa utilização alargada do poder  geral de cautela previsto no artigo 798 do estatuto de regência - Recurso improvido. (TJ/SP, Agvr. nº 7.328.744-8, relator Correia Lima j. 09/03/09)

 

"PESSOA JURÍDICA - Desconsideração da sua personalidade - Descabimento - Hipótese dos autos que não autoriza a medida - Inexistência de provas concretas de que os sócios da empresa tenham desviado sua finalidade ou bens de seu patrimônio - Agravo desprovido - Decisão mantida" (TJSP-213 Câmara de Direito Privado, Agravo de instrumento n° 7.298.553-6- Ribeirão Preto, J. 21.01.2009, vu, Rei. Des. ADEMIR BENEDITO)

 

Cumpre esclarecer que ficaram mantidos os parâmetros existentes nos demais microssistemas legais existentes no nosso ordenamento e na construção jurídica a respeito do tema, mas agora, há expressa disposição no Código Civil, para aplicação da teoria nas relações civis.

8.2. Desconsideração da personalidade jurídica segundo o Código de Defesa do Consumidor

 

O Código de Defesa do Consumidor também possibilita, diante das hipóteses contidas no artigo 28, que se levante a capa protetora da associação, da sociedade civil ou comercial e se atinja diretamente o patrimônio dos sócios ou dirigentes responsáveis pela pessoa jurídica. Essa é a principal conseqüência do abuso do direito perpetrado por meio da pessoa jurídica. Não importa se o sócio é minoritário, ou se não está na administração da sociedade: ele será afetado pelos atos lesivos praticados e responsabilizado pelo ressarcimento.

 

Importante esclarecer que não há necessidade da ocorrência de fraude para que a desconsideração da pessoa jurídica se opere. O legislador no artigo 28, § 5º do CDC, permitiu que se entendesse que há abuso na pessoa jurídica quando há desvio de função na instituição ou sua utilização anormal.

 

Portanto, a desconsideração pode ser efetuada em relação à sociedade civil, à associação civil, à fundação de direito privado e até a cooperativas, como já ocorre em relação às sociedades comerciais, pois não tendo o legislador feito distinção, não cabe ao intérprete fazê-la.

 

Quando uma associação ou sociedade civil sem fins lucrativos, uma cooperativa ou uma fundação se desvia de seus objetivos ou finalidade sociais e parte para a mercancia, ela está sujeita à desconsideração de sua personalidade jurídica.

 

Não existe, a priori, entre os cooperados e a cooperativa, uma relação jurídica de consumo, porque não estão presentes seus elementos caracterizadores, dispostos pelo Código de Defesa do Consumidor, a saber, fornecedor e consumidor. Todavia, se os dirigentes da pessoa jurídica deturpam a sua finalidade, desviando a cooperativa de seu desiderato para auferir lucros para si ou para terceiros, nascerá, com o abuso dessa pessoa jurídica, a relação de consumo, que será protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, coibindo-se a utilização abusiva da personalidade jurídica da cooperativa, em detrimento do consumidor.

 

No âmbito das fundações e inclusive das associações, pode ocorrer a utilização da imunidade tributária por essas entidades para a importação de produtos sem qualquer pertinência com os fins da entidade, simplesmente para revender o equipamento importado no mercado interno ou repassá-lo para uso para algum empresário ligado à entidade, com o objetivo de este utilizar-se pessoalmente ou profissionalmente (comercialmente) dos equipamentos ou mercadorias importados sem o pagamento do Imposto sobre Importação.

 

Não importa se a pessoa jurídica está registrada como fundação, associação civil sem fins lucrativos ou cooperativa, possuindo inclusive o título de utilidade pública, se ocorrer o desvio de sua finalidade social e econômica e, e proporcionar lucro para os dirigentes, ou para interpostos, porque utiliza-se da capa da pessoa jurídica sem fins lucrativos para atuar como fornecedor, aplicar-se-á as regras contidas no Código de Defesa do Consumidor e, inclusive, o artigo pertinente à desconsideração da personalidade jurídica.

 

“Quando a pessoa jurídica é utilizada para a prática de ato ilícito ou para encobrir fraude, legitima-se a responsabilidade direta do sócio-gerente que participa do ato, solidariamente com a sociedade” (acórdão de 21.12.82, publicado na RT 575/136 – Rel.: Des. PRADO ROSSI).

 

Desta forma, pode-se desconsiderar a pessoa jurídica das cooperativas, associações civis e fundações desde que presentes os pressupostos para a desconsideração (caput ou no § 5° do art. 28 do CDC), e a pessoa jurídica venha a agir como se fosse sociedade comercial ou civil com fins lucrativos.

 

Há nessa situação a desconsideração da pessoa jurídica, pois esta não passa de um subterfúgio de seus diretores ou administradores, que fazem uso do nome social em proveito próprio.

 

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Desconsideração da personalidade jurídica – Cooperativa habitacional – Ausência de imputação de desvio de finalidade na conduta dos membros da diretoria – Inteligência do artigo 28 do CDC – Medida indeferida – Decisão Mantida – Recurso improvido. (TJ/SP, Agr. nº 387.663-4/3-00, relator Antonio Maria Lopes, j. 23.08.05)

 
“Desconsideração da personalidade jurídica - Ação de cobrança, em fase de liquidação de sentença - Ausência de bens para garantia do juízo - Diligências no sentido de efetuar bloqueio "on line" de valores igualmente infrutífera - Devedora que não paga e não indica bens para penhora - Conduta que demonstra intenção de fraudar terceiros - Relação de consumo - Comportamento que dificulta a satisfação do crédito - Aplicação do art. 28 do CDC e teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica - Agravo não provido.”  (TJ/SP,  Agrv. nº 605.040-4/8,  relator Francisco Loureiro, j. 05.03.09).

 

O Superior Tribunal de Justiça também tem entendimento no mesmo sentido:

"A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5"do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores." (REsp 279273/SP, relatora Min. NANCY ANDRIGHI).

 

9. Responsabilidade civil dos administradores da cooperativa nos termos da Lei nº 5.764/71

 

A Lei nº 5.764/71 regulou a responsabilidade do administrador e do gerente nos artigos 49 e 50, e tais dispositivos são claro e não necessitam de apurada técnica para sua interpretação.

 

É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio ou cooperado responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

 

A lei remeteu para o estatuto a questão da responsabilidade dos cooperados ou sócios, e a responsabilidade fica restrita ao valor do capital por ele subscrito (art. 11 da Lei 5.764/71).

 

É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A Responsabilidade do associado para com terceiros somente poderá ser invocada depois de judicialmente exigida da cooperativa (Art. 13 da Lei 5.764/71).

 

O artigo 49 determina que os administradores eleitos ou contratados não serão pessoalmente responsabilizados pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade, é uma regra geral, no entanto o texto de lei não se limitou a fixar a separação jurídica clássica, mas consignou que os administradores respondem solidariamente pelos prejuízos resultantes de seus atos. Ocorre a responsabilidade solidária por culpa e dolo.

 

Artigo 49: “Ressalvada a legislação específica que rege as cooperativas de crédito, as seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas e as de habitação, os administradores eleitos ou contratados não serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade, mas responderão solidariamente pelos prejuízos resultantes de seus atos, se procederem com culpa ou dolo.”

 

Os administradores, eleitos ou não, respondem solidariamente pelos prejuízos resultantes de seus atos, se procederem com culpa ou dolo, e a sociedade responde pelos atos praticados pelos administradores com culpa ou dolo, se os houver ratificado ou deles lograr proveito.

 

Nos termos do artigo 50, há a responsabilidade pessoal dos associados quando participa de atos impróprios a natureza da sociedade: “Os participantes de ato ou operação social em que se oculte a natureza da sociedade podem ser declarados pessoalmente responsáveis pelas obrigações em nome dela contraídas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.”

 

A responsabilidade criminal está prevista no artigo 53: “Os componentes da Administração e do Conselho Fiscal, bem como os liquidantes, equiparam-se aos administradores das sociedades anônimas para efeito de responsabilidade criminal”.

As cooperativas de créditos e as cooperativas agrícolas mistas com seção de crédito tem legislação mais extensa incluindo as normas, resoluções, circulares do Conselho Monetário Nacional, do Banco Central do Brasil, destacando:

 

1) Lei nº 6024, de 13/03/1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, e estas são nos termos do art. 1 e art. 2, esclarece má administração; art. 36, indisponibilidade dos bens; art. 40, responsabilidade solidárias.

 

2) A Lei nº 7492 de 16/06/1986, que dispõe sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 25)

 

3) Lei nº 9447 de 14/03/1997, que dispõe que a responsabilidade solidária de controladores de instituições financeiras submetidas aos regimes que tratam a Lei nº 6024, de 13/03/74, e o Decreto-lei nº 2321, de 25/2/87, sobre a indisponilidade de seus bens, sobre a responsabilização das empresas de auditoria contábil ou dos auditórios contábeis independentes (art. 1º, 2º, 3 § único).

 

4) A Lei nº 9613 de 03/03/1998, dispõe que os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilicitos previstos nesta lei (art.12).

 

10. Responsabilidade dos administradores segundo o Código Civil

 

O artigo 1095 do Código Civil aduz que na sociedade cooperativa a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. E cabe à sociedade cooperativa a opção de escolher entre uma ou outra, desde que conste do estatuto social da cooperativa. (reproduz o art. 11 e 12 da Lei nº 5.764/71)

 

Será limitada a responsabilidade do sócio quando este responder apenas pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nessas (§ 1º, art.1095 CC).

 

Será ilimitada a responsabilidade quando o sócio responder solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais da cooperativa (§ 2º art. 1095 CC).

 

A responsabilidade do sócio cooperado será sempre subsidiária em relação à própria cooperativa, por força do disposto no artigo 13 da Lei nº 5764/71.

 

Carvalhosa sustenta que o novo Código Civil restabeleceu o regime do Decreto-lei 59/66, anterior a Lei nº 5764/71, ao prever que, mesmo nas sociedades que optem pela responsabilidade limitada, os cooperados responderão pelos prejuízos verificados nas operações, na proporção de sua participação nessas operações.[28]

 

Aplicam-se à cooperativa as regras da sociedade simples, nos termos artigo 1096 do Código Civil: “No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1094”.

 

Destaca-se:

 

O artigo 1.009 “A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.”

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

(reproduz o artigo 153 da Lei das S/A)

§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

 

Enunciado nº 60 do Conselho da Justiça Federal:

“Art. 1.011, § 1º: as expressões “de peita” ou “suborno” do § 1º do art. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como corrupção, ativa ou passiva.”

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

§ 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.

 

A responsabilidade solidária dos administradores está prevista no artigo 1016 do Código Civil: “Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

 

O interesse contrário ao da sociedade está disposto no artigo 1017 § único do Código Civil: “Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação”.

 

Esse é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE COOPERATIVA DE TRABALHOS MÉDICOS. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência da Casa é tranqüila em reconhecer a legitimidade passiva da cooperativa médica em demanda que se discute responsabilidade civil por suposto erro médico, pois a cooperativa tem por objeto a assistência médica e celebra contrato com seus associados, regulamentando a prestação de seus serviços de maneira padronizada, por meio dos médicos e hospitais a ela filiados. 2. Improvido o regimental, com aplicação de multa de 1%. (AgRG no Resp nº 1029043/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 12.05.2009.

CIVIL E PROCESSUAL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. ATO LESIVO PRATICADO POR MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CDC, CC E LEI 5.764/71. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA.
I. A inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa de trabalho médico e o profissional a ela associado não é fator impeditivo do reconhecimento da sua responsabilidade civil, com base nas disposições da lei substantiva e do Código de Defesa do Consumidor, em relação aos atos praticados em decorrência de serviços prestados em plano de saúde.
II. Embargos rejeitados, posto que buscam efeito meramente infringente do julgado. (Edcl Resp 309.760-RJ, relator Ministro Aldir Passarinho Junior).

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido. (Resp nº 138.059-MG, relator Ministro Ari Pargendler).

 

11 - Responsabilidade dos administradores segundo o Código Tributáriio Nacional

A responsabilidade tributária está prevista no artigo 134 do CTN, que assim dispõe:

Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:(…)

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

 

O artigo 135 CTN assinala a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto.

 

O artigo 185-A dispõe que: Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

 

Nesse sentido:

COOPERATIVA – Responsabilidade limitada – Dissolução irregular – Natureza civil e não comercial – Arts. 4º, 11 e 12 da Lei Federal nº 5764/71 – Qualidade de sócio-diretor da firma executada, comprovada – Responsabilidade solidária – Arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional e 13 da referida lei – Validade da penhora de bens do sócio ou diretor embargante – Recurso não provido. (TJ/ SP, Apel. nº 146.722-2, Relator Laerte Nordi, j. 14.09.89)

 

Esse é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO GERENTE. ARTIGO 135, CTN.

1 É assente na Corte que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (Precedentes. REsp n.° 513.912/MG. Rei Mm. Peçanha Martins. DJ de 01/08/2005: REsp n.° 704.502/RS, Rei. Mm. José Delgado, DJ de 02/05/2005: EREsp n.° 422.732/RS, Rei Min João Otávio de Noronha, DJ de 09/05/2005, e AgRg nos EREsp n.° 471.107/MG, desta relatório, DJ de 25/10/2004).." (AgRg no REsp n.° 675.255 - SC, Rei. MIN. LUIZ FUX, j . 04.04.06)

TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONAMENTO. PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE.

1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado Pode-se admitir que a efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o objeto de embargos do novo executado O que não se admite - e enseja desde logo o indeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese. acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro reput AP N ° 433 569-5/7-00 .

2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si só, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiaria dos sócios.

3. A ofensa à lei que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art 135, m, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da  execução Não se enquadra nessa hipótese 0 descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art 8o do Decreto-lei n° 7661 /45). (REsp. n° 513.555/PR, rei. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j . 02.09.03)

 

A Lei nº 8137 de 27 de dezembro de 1990 dispõe sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, em especial o artigo 11.

12. Responsabilidade dos administradores da cooperativa nos termos da Lei nº 9.656/98

 

As operadoras de planos de saúde são reguladas pela Lei 9.656, de 03.06.98 e demais normas editadas pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar.

 

O artigo 24 da referida lei assim dispõe: “Sempre que detectada nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei, insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica por prazo não superior a 365 dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.”

 

Quanto a indisponibilidade de bens pessoais, o artigo 24ª assinala que: “Os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial, independentemente da natureza jurídica da operadora, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.”

 

O alcance da indisponibilidade de bens pessoais consta do parágrafo 1º do artigo 24-A: “A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a direção fiscal ou a liquidação extrajudicial e atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.”

 

A ANS poderá estender a indisponibilidade dos bens aos seguintes profissionais nos termos do § 3º, do artigo 24-A

I – de gerentes, conselheiros e aos de todos aqueles que tenham concorrido no período de 12 meses anteriores ao ato para a decretação da direção fiscal ou da liquidação extrajudicial;

II – aos bens adquiridos, a qualquer título, por terceiros, no mesmo período, das pessoas referidas no inciso anterior, desde que configurada fraude na transferência.

 

O parágrafo 4º do artigo 24-A dispõe que: “Não se incluem nas disposições deste artigo os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor”.

 

E o parágrafo 5º do mesmo artigo 24-A ressalta que: “A indisponibilidade também não alcança os bens objeto de contrato de alienação, de promessa de compra e venda, de cessão ou promessa de cessão de direitos, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro público, anteriormente à data da decretação da direção fiscal ou da liquidação extrajudicial”.

 

A responsabilidade solidária entre administradores tem previsão no § 6º do artigo 24-A: “Os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde respondem solidariamente pelas obrigações por eles assumidas durante sua gestão até o montante dos prejuízos causados, independentemente do nexo de causalidade”.

 

Finalmente, a responsabilidade por prejuízos causados a terceiros está prevista no artigo 26: “Os administradores e membros dos conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados das operadoras de que trata esta lei respondem solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros, inclusive aos acionistas, cotistas, cooperados e consumidores, conforme o caso, em conseqüência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações previstas na legislação e, em especial, pela falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias”.

12.1. Penalidades

 

O artigo 25 da Lei nº 9.656/98 prevê que: “As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora de plano de saúde, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente:

I - advertência;

II - multa pecuniária;

III - suspensão do exercício do cargo;

IV - inabilitação temporária para exercício de cargos em operadoras de planos de assistência à saúde;

V - inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos das operadoras a que se refere esta Lei, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras.

VI - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora.”

12.2. Termo de ajuste de conduta

O artigo 29 da Lei nº 9.656/98 dispõe que:

“O processo administrativo, antes de aplicada a penalidade, poderá, a título excepcional, ser suspenso, pela ANS, se a operadora ou prestadora de serviço assinar termo de compromisso de ajuste de conduta, perante a diretoria colegiada, que terá eficácia de título executivo extrajudicial, obrigando-se a:

I- cessar a prática de atividades ou atos objeto da apuração; e

II- corrigir as irregularidades, inclusive indenizando os prejuízos dela decorrentes.”

13. Jurisprudência

 

A Jurisprudência tem entendimento no sentido de responsabilizar a cooperativa pelos danos causados por seus cooperados, já que quem se compromete a prestar serviço por meio de profissionais indicados é responsável por danos que foram originados por esta atividade.

 

Portanto, os Tribunais tem entendido que a Cooperativa é parte legitima para atuar no pólo passivo da ação movida por associada em razão de erro médico cometido por um de seus médicos.

 

Nesse sentido:

Responsabilidade civil - Danos que teriam sido provocados por diretores administrativos de cooperativa em operações com empresa cooperada, que não adimpliu as obrigações - Julgamento antecipado que se mostrava cabível, nas circunstâncias - Lei das S/A, artigo 158, I e II - Nexo causai entre conduta anti-estatutária dos réus na celebração dos contratos e resultados danosos - Tratamento privilegiado dado à cooperada, diverso daquele para com outras filiadas — Aprovação das contas das operações desconstituídas por sentença - Ausência, porém, de elementos para condenação em dano moral, com conseqüente exclusão da condenação desse item - Importância a título de danos materiais a ser apurada em liquidação por artigos — Recurso parcialmente provido. (TJ/SP, Apelação Cível n° 144.968-4/2, José Geraldo de Jacobina Rabello Des. Relator, j. 19 de fevereiro de 2004).

RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro Médico – Plano de Saúde – Ação indenizatória – Propositura contra a cooperativa prestadora de assistência médico-hospitalar, em litisconsórcio facultativo – Médico credenciado que é sócio da operadora – Irrelevância – Laço de preposição caracterizado – Preliminar de ilegitimidade passiva repelida – Inteligência do artigo 1.521, III do Código Civil – Recurso não provido. A prestadora de serviço de plano de saúde, ou não, forma cooperativa, responde pelos atos danosos praticados por médico que credenciou, ainda que se trate de associado seu. (TJ/SP, Agr. nº 220.591-4, relator Cezar Peluso, j. 17.09.02)

INDENIZAÇÃO – Erro Médico – Responsabilidade civil – Hipótese em que assumem o pólo passivo da ação, o médico, juntamente com a cooperativa que o credenciou – A prestadora de serviço de plano de saúde, ou não, de forma cooperativa, responde pelos atos danosos praticados por médico que credenciou, ainda que se trate de associado seu, devendo permanecer no pólo passivo – Agravo da co-ré improvido. (TJ/SP, Agr. nº 286.814.4/7, relator Carlos Roberto Gonçalves, j. 26.08.03).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação de responsabilidade civil proposta contra ex-administradores de cooperativa de trabalho médico – Arresto cautelar – Pedido incidente na ação principal – Possibilidade – Incidência da Lei nº 6024/74 – Irrelevância da declaração anterior de indisponibilidade de bens – Presença dos requisitos – Agravo desprovido. (TJ/SP, Agr. 394.648-4/1, relator Elliot Akel, j. 29.11.05)

RESPONSABILIDADE CIVIL – Dano moral – Erro médico – Legitimidade passiva do plano de saúde – Troca de medicamento com paciente acometida da mesma doença – Inexistência de prejuízo físico e moral – Obrigação de meio – Alta médica não significa cura – Possibilidade de continuidade do tratamento em casa – Mero dissabor, não indenizável a título de dano moral – Recurso desprovido. (TJ/SP, Apelação nº 323.986-4/9, relator Luiz Antonio de Godoy, j. 11.11.08).

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA OU DOUTRINA DA PENETRAÇÃO - CABIMENTO - "A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Doutrina da Penetração (Disregard of legal entity, in Rubens Requião, "Curso de Direito Comercial", Saraiva, 4ª.ed., 1974, p.239), busca atingir atos de malícia e prejuízo. A jurisprudência aplica essa teoria quando a sociedade acoberta a figura do sócio e torna-se instrumento de fraude (RT 479/194; 552/181; Ap.458.453/6, 4ª.C, Rel.Octaviano Lobo)...Há necessidade de demonstração que os sócios agiram dolosamente...que a sociedade foi usada como biombo, para prejudicar terceiros, ficando o patrimônio dos sócios astuciosos longe do alcance do processo de execução." (Juiz Octaviano Santos Lobo, 1º.TAC, AI 554.563/3, 4ª.C, j.27.10.93)

TEORIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - "Execução - Penhora - Sociedade por cotas - Dissolução irregular - Incidência sobre os bens de seu representante legal - Admissibilidade. O arresto sobre bem particular de sócio por dívida contraída por empresa que se encontra desativada, sem que respondam pelas obrigações antes assumidas. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica." (2º.TACIVIL - Ap.c/Rev. 433.508 - 9ª.Câm.-Rel.Juiz Claret de Almeida - j.07.06.1995)

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - "...A Doutrina do superamento da personalidade jurídica tem por escopo impedir a consumação de abusos e fraudes." (2.ºTACIVIL - 8.ª Câm.; Ag.de Instr. n.º 505.963-0/0- Mogi-Guaçu; Rel.Renzo Leonardi; j.18.09.1997) AASP, Ementário, 2037/93e

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - MANOBRA MALICIOSA DOS SÓCIOS - "Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica quando os sócios tenham se valido da sociedade para se isentarem da responsabilidade pelo pagamento das obrigações, decorrentes dos negócios, que os beneficiaram direta e pessoalmente." (2.ºTACIVIL - 2.ªT.; Ap.c/Rev. n.º 436.097-0/00-São Paulo; Rel.Juiz Laerte Sampaio; j.27.06.95 ) AASP, Ementário,2031/83-e

Esse é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. CDC, ARTS 3º E 14.

I. A cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitima passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúgico realizado com médico cooperativado.

II. Recurso especial não conhecido. (Resp nº 309.760/RJ, relator Ministro Aldir Passarinho Junior, j. 06.11.2001).

CIVIL E PROCESSUAL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. ATO LESIVO PRATICADO POR MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CDC, CC E LEI Nº 5.764/71. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. 

I. A inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa de trabalho médico e o profissional a ela associado não é fator impeditivo do reconhecimento da sua responsabilidade civil, com base nas disposições da lei substantiva e do Código de Defesa do Consumidor, em relação aos atos praticados em decorrência de serviços prestados em plano de saúde.

II. Embargos rejeitados, posto que buscam efeito meramente infringente do julgado. (EDCL no Resp 309760/RJ, relator Ministro Aldir Passarinho Junior, j. 18.04.2002).

14. Conclusão

 

A legislação que rege a sociedade cooperativa é de 1971, portanto, anterior a Constituição Federal de 1988 e ao novo Código Civil promulgado em 2002, e deve ser aplicado o diálogo das fontes privilegiando a legislação específica quando esta não violar princípios ou dispositivos contidos na lei geral e na Carta Magna.

 

O julgador, ao analisar o caso concreto deverá observar que quando duas normas regem o mesmo fato, não precisa descartar uma para fora do sistema jurídico e ficar com a aplicação da outra, mas pode buscar em cada uma delas os melhores preceitos para fazer justiça ao caso concreto.

 

Não se quer aqui polemizar a matéria e atingir o princípio da segurança jurídica, consistente em saber previamente qual norma será aplicada ao caso, e sim, trata-se de possibilidade dada ao julgador para fazer uma opção casuística ao tema a fim de resolver o caso apresentado.

De qualquer forma, o julgador não estará limitado à legislação especial que rege esse tipo de agrupamento de pessoas, seja pela Lei nº 5.764/71 que disciplina as cooperativas, seja a Lei nº 9.656/98 que regula as operadoras de planos de saúde, devendo ser aplicado subsidiariamente o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, orientando-se pelas normas e princípios constitucionais.

 

A sociedade cooperativa, como já anteriormente assinalado, terá sua responsabilidade regulada por seu estatuto e pelo conjunto da legislação vigente, o associado ou cooperado terá sua responsabilidade limitada ao valor do capital por ele subscrito, nos termos do artigo 11, da Lei nº 5764/71. Quando a responsabilidade do cooperado for pessoal, solidária e não tiver limite, será denominada ilimitada, nos termos do artigo 12 do mesmo diploma legal.

 

A responsabilidade do associado ou cooperado para com terceiro, será invocada somente depois de exigida judicialmente da cooperativa (art. 13, Lei 5764/71).

 

A responsabilidade dos sócios das cooperativas é limitada quando vinculada às quotas-parte que possui do capital, e ao prejuízo das operações sociais proporcionais a essas quotas.

 

Se o associado ou cooperado assumir a responsabilidade ilimitada ou responsabilidade solidária pelas obrigações sociais está solidariamente vinculado às obrigações sociais da cooperativa até onde estas sejam integralizadas.

 

É isto que se infere do art. 1.095 do Código Civil, o que representa uma substancial alteração nas relações entre os cooperados ou sócios e as cooperativas.

 

Assim, na atual regulação legal as sociedades cooperativas aproximam-se das antecedentes sociedades por quotas, nas quais existiam sócios quotistas e responsáveis até onde alcançassem o valor de suas respectivas quotas. Além dos sócios que respondiam pelos encargos sociais solidariamente e extraordinariamente com seu patrimônio. Entretanto a diferença da cooperativa e das demais sociedades está em que as cooperativas não exercem atividades empresariais, daí pautar a natureza das sociedades cooperativas aos dispositivos que regem as sociedades simples.

 

O administrador da cooperativa terá sua responsabilidade analisada nos termos do artigo 49 e 50 da referida lei, devendo ser examinada sob dois ângulos, quais sejam: a responsabilidade perante os cooperados, e a responsabilidade perante terceiros.

 

O legislador determinou que os administradores respondam pelos prejuízos de seus atos, se procederem com culpa ou dolo, e solidariamente a sociedade responde pelos mesmos atos, se os houver ratificado ou lograr proveito deles. Os administradores respondem também perante terceiros se agirem com dolo ou culpa.

 

De outra parte, os administradores se mostram responsáveis pelos atos que praticam também perante a sociedade, se esta não ratificar o ato ou dele houver logrado proveito.

 

De qualquer forma, é sempre bom ter em mente que o estatuto social e regimento interno da cooperativa devem ser observados em um primeiro plano pelos administradores e seus associados, pois são as normas internas que regem os atos da sociedade. As questões surgidas na sociedade cooperativa deverão ser solvidas de acordo com as regras constantes desse estatuto, porém, não havendo previsão que as resolvam, aplicar-se-á a legislação especial, e se novamente não houver solução para o caso, deverão ser aplicadas as normas do Código Civil e aquelas referentes a sociedade simples.

 

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Heraldo de Oliveira Silva é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Coordenador de livros, revistas e eventos da Escola Paulista de Magistratura. Presidente da Academia Paulista de Magistrados (hsilva@tj.sp.gov.br).