LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES - Desembargador

 

 

Na semana passada, um homem de 47 anos, aposentado por problemas de saúde e que usa marcapasso cardíaco foi ao banco sacar dinheiro de  sua conta e acabou barrado na porta giratória. Após discutir com o agente de segurança da agência bancária localizada em São Paulo, foi baleado na cabeça e encontra-se  atualmente com sério risco de morte. Um segundo cliente, um cozinheiro de 62 anos, também foi atingido de raspão pelo mesmo tiro desferido pelo segurança.

 

Sem querer comentar o despreparo do agente, na coluna de hoje abordarei a questão da responsabilidade pelos danos causados em situações como esta, lamentável e de graves conseqüências e também outras que envolvem a violação dos consumidores, clientes ou não, que se dirigem às agências dos bancos e demais estabelecimentos comerciais, shopping-centers, parques de diversão, teatros etc. Têm acontecido violações praticadas pelos guardas de segurança,  que fazem revistas indevidas, agridem verbalmente as pessoas etc.

 

Em todos os casos em que o consumidor for violado, a responsabilidade pelo pagamento dos danos causados é do estabelecimento ao qual o consumidor se dirige, não tendo a mínima importância o fato do agente de segurança ser terceiro contratado. A legislação é clara a respeito. Veja.

 

Responsabilidade civil objetiva

 

O Código de Defesa do Consumidor(CDC) estabelece a responsabilidade civil objetiva pelos danos causados às pessoas e seu patrimônio por defeito na prestação do serviço. Essa responsabilidade civil objetiva implica em que não se exige prova da culpa do empregado do estabelecimento ou de agente terceirizado para que a pessoa lesada tenha direito à indenização. Basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação ou omissão do causador do dano.                                  

 

No caso acima narrado, o banco é  o responsável  pelo pagamento da indenização. Se aquele que causou o dano diretamente pertencer ao quadro de uma terceira empresa contratada pelo banco, este poderá, claro, após indenizar a vítima buscar se ressarcir dessa terceira empresa, o que se fará de acordo com o contrato existente entre ambos.

 

Lembro que a responsabilidade do fornecedor do serviço quanto aos danos é a mesma quer se trate de evento danoso produzido por terceiro contratado, quer se trate de evento produzido por seu empregado, posto que este é preposto do fornecedor e age em nome dele.

 

Culpa exclusiva da vítima

 

É importante anotar que, na hipótese que estou analisando de problemas existentes entre o consumidor e o agente de segurança, pode existir algum tipo de altercação em que o agente esteja agindo estritamente dentro da lei. Se não houver por parte dele nada de irregular não há dano a ser indenizado. Não pode, evidentemente, um cidadão comum ingressar numa agência bancária portando uma arma e, por isso, deverá ser legitimamente impedido.                                   

 

Nos casos em que o consumidor sofra algum dano, mas este tenha sido causado pelo próprio consumidor, não há responsabilidade do estabelecimento. O CDC estabelece que na hipótese de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro o fornecedor não responde, pois não há nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão. Para evitar dúvidas: o “terceiro causador do dano” é aquele que não tem qualquer conexão com a relação existente entre o consumidor e o fornecedor. Por isso, o agente “terceirizado” não é o terceiro de que fala a lei. A pessoa ou empresa “terceirizada” contratada pelo fornecedor para exercer algum tipo de ação relativa à sua atividade, não é terceira para fins de responsabilidade pelos danos causados.

 

De todo modo, lembro também que a exclusão do nexo e consequentemente da responsabilidade de indenizar nasce da exclusividade da culpa da vítima ou do terceiro.  Se, por exemplo, a culpa da vítima for concorrente, ainda assim o fornecedor responde, embora nesse caso, deva ser levado em consideração o grau da culpa da vítima para fixar-se indenização em valor proporcional. A concorrência de culpas ocorre, por exemplo, quando tanto o consumidor como o representante do fornecedor agem em desacordo com a lei e na mesma proporção.

 

Veja, agora, os direitos das vítimas e, em caso de morte, de seus familiares.

 

Pensão

 

A vítima que, por exemplo, tenha ficado impossibilitada para o trabalho, enquanto permanecer o impedimento sem o recebimento de seus proventos, tem direito a uma pensão, que será calculada de acordo com o que recebia mensalmente. Do mesmo modo, os familiares dependentes da vítima, em caso de falecimento, têm direito a uma pensão mensal calculada de acordo com os ganhos que ele tinha em vida.

 

Outros danos materiais

 

Além da pensão, no cômputo dos danos materiais inclui-se todo tipo de perda relacionada ao evento danoso, tais como despesas médicas e hospitalares, despesas com medicamentos, com transporte etc. No caso de falecimento, inclui-se as despesas com o funeral e os custos relacionados ao mesmo.

Danos morais

 

Tanto a vítima sobrevivente como os familiares próximos à vítima falecida podem pleitear indenização pelos danos morais sofridos,  que no caso dizem respeito ao sofrimento de que padeceram e das seqüelas físicas e psicológicas que o evento gerou. O valor dessa indenização será fixado pelo Juiz no processo.

 

Anoto que o responsável pelo evento danoso tem o dever de dar toda assistência à vítima e seus familiares tão logo constatado o dano. O fornecedor responsável não pode ficar esperando providências da vítima ou seus familiares, tais como o recebimento de notificações ou a propositura de ação judicial. Aliás, deve dar toda assistência material, tais como o pagamento direto das despesas médicas e hospitalares, medicamentos etc e, inclusive, propondo o pagamento de indenizações e pensões.

 

Essa conduta, uma vez realmente adotada, poderá influir numa eventual ação judicial para a fixação da indenização por dano moral. É que, nas variáveis objetivas  utilizadas pelo Magistrado para fixar a quantia, uma delas é a do aspecto punitivo.

 

Na verdade, aquilo que se chama indenização por dano moral não é propriamente indenização. Para que o leitor entenda bem: indenizar significa tornar indene, vale dizer, encontrar o valor em dinheiro que corresponda à perda material efetiva; fazer retornar, pois, ao “status quo” anterior. Por exemplo, se a pessoa perdeu seu automóvel, basta saber quanto o mesmo valia e fixar a indenização nesse valor. É um elemento de igualdade, portanto.

 

Vê-se, assim, que a chamada indenização relativa ao dano moral, não é indenização, pois não pretende repor nenhuma perda material ou fazer retornar as coisas ao estado anterior. É impossível reparar a perda de um ente querido. É por isso que a indenização por danos morais, como se diz, é satisfativo-punitiva: uma quantia em dinheiro que possa servir de conforto material  e ao mesmo tempo punição ao infrator.

 

Esse aspecto punitivo deve ser reforçado quando o causador do dano age com má-fé, intenção de causar o dano, ou regularmente repete os mesmos erros etc. Ou, também quando, sabedor de sua responsabilidade, não presta nenhum tipo de auxílio à vítima  e/ou seus familiares.

 

Por outro lado, o Magistrado deve levar em conta a atitude correta do causador do dano após a ocorrência do evento. Se ele se comportou adequadamente, cumprindo seu dever de prestar socorro, inclusive com pagamento de despesas, como acima referi, então, nesse caso, a seu favor haverá uma atenuante para fixar a indenização em menor valor.

 

 

10/5/10