FERNANDO HENRIQUE PINTO - Juiz de Direito

Recentemente escrevi sobre os reflexos – ou melhor, sobre a ausência de reflexos - da Emenda Constitucional nº. 66, de 13/07/2010, sobre o divórcio e a separação, bem como sobre os prazos, tal como previstos na legislação ordinária (“Divórcios da nova lei poderão ser anulados” – CONJUR, 20/07/2010). 

Vejo-me na obrigação de voltar ao tema, não por uma questão pessoal (até porque, como dito anteriormente, sou a favor da reforma que o legislador constituinte quis implantar), mas por preocupação com a perspectiva de se modificar muito mais que o divórcio, mas a própria forma de interpretar as normas. 

Procurarei demonstrar agora que, se tal tese de revogações vingar, a modificação constitucional terá ido muito além, porque significaria uma mudança em regras consagradas de hermenêutica, que implicaria negar vigência a regras legais expressas, violação do princípio constitucional da legalidade, e fomento à insegurança jurídica. 

E como parece que nessa matéria está valendo mais o “argumento da força” que a “força do argumento”, procurarei demonstrar o que anuncio com lições do nosso Egrégio Supremo Tribunal Federal – o mesmo que poderá ser chamado a dar a última palavra sobre o tema. 

Pois bem, suponhamos um estudante do primeiro ano de uma faculdade de direito ou um jurista estrangeiro querendo conhecer a legislação brasileira a respeito do casamento, especialmente interessado em saber se o mesmo é dissolúvel ou não e, caso positivo, em que circunstâncias e/ou sob quais requisitos. 

Olhando na Constituição Federal, veria o atual art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe singelamente: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. 

De tal simples frase nosso estudante apenas poderia concluir que a Constituição Brasileira garante a dissolubilidade do casamento. 

Tal frase sequer impõe o divorcio como única forma de dissolução do casamento, pois o verbo “pode” abre margem à legislação ordinária prever outras formas de extinção do casamento. 

Descendo à legislação ordinária, nosso estudante encontraria o seguinte: 

CÓDIGO CIVIL DE 2002: 

Art. 1.572 - Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Parágrafo primeiro - A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

Parágrafo segundo - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Parágrafo terceiro - No caso do parágrafo segundo, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. 

Art. 1.574 - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. 

Art. 1.580 - Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

Parágrafo primeiro - A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

Parágrafo segundo - O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: 

Art. 1.124-A (acrescentado pela Lei nº 11.441, de 04/01/2007). A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Parágrafo primeiro - A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

Parágrafo segundo - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.965, de 03/07/2009)

Parágrafo terceiro - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. 

Mas ele veria estar sendo amplamente anunciado na mídia que teriam sido revogadas todas as menções a prazos acima aludidas e até a separação, por força da Emenda Constitucional nº. 66/2010, que assim assevera: 

“Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226..........................................................................

....................................................................................................

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. 

Aqui se abre um parêntesis para lembrar o insistentemente ignorado art. 2º, §§ 1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), segundo o qual: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (...) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. 

E ora se acrescenta que tal norma vale também para modificações constitucionais, pois apenas materializa um princípio geral do direito, tal como a “vedação ao enriquecimento sem causa”, a “presunção de boa-fé” no direito civil, a “presunção de inocência” no direito penal, etc. 

Fechando o parêntesis, o nosso estudante não entenderia nada, pois não veria revogação expressa, não enxergaria qualquer incompatibilidade entre os prazos, a separação e demais regulamentações legais com a aludida EC nº. 66/2010, e já teria constatado que tal emenda não dispôs sobre toda a matéria – principalmente se conhecer a dita LICC. 

Ser-lhe-ia explicado, então, que antes o art. 226, § 6º, da Constituição Federal previa os mesmos prazos da legislação ordinária, e se chamaria atenção ao preâmbulo da EC nº. 66/2010, que assim dispõe: “Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos”. 

O bom estudante, então, ainda desconfiado, perguntaria: 

1) Mas qual foi a intenção do legislador? Revogar tudo, como vocês apregoam? Ou simplesmente enxugar a redação, já que a matéria é de direito civil (não de direito “material” constitucional) e está apenas formalmente na constituição? 

2) No Brasil o preâmbulo é norma posta, ou só o conteúdo dos artigos? 

A exposição de motivos da emenda seria, então, apresentada ao estudante, onde – finalmente – é revelada a intenção do legislador. 

O nosso estudante, então, perguntaria: no Brasil, no silêncio da lei (lato sensu) e/ou diante de falha do legislador em exprimir na letra da lei (lato sensu) sua vontade, a respectiva exposição de motivos seria fonte válida de interpretação, inclusive para revogar tacitamente disposições expressas de normas postas? 

A resposta negativa está na lição do ilustre Ministro Celso de Melo, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 40.1337-PE, publicado no Diário da Justiça de 03/03/2005, página 43: 

“A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO POSITIVO NÃO SE CONFUNDE COM O PROCESSO DE PRODUÇÃO NORMATIVA.

- O ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade.

A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra: o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais - por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República. Precedente”

(RE 258.088-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Daí a procedente advertência que GERALDOATALIBA faz em lapidar magistério ("Revisão Constitucional", in Revista de Informação Legislativa, vol. 110/87-90, 87): “Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível). (...) O que o jurista investiga é só a vontade da lei (...)." (grifei)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo ("mens legis") e o que neste buscava instituir o seu autor ("mens legislatoris"), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador.

Esse entendimento - que proclama a prevalência da vontade objetiva da lei sobre a intenção do legislador - reflete-se em preciso magistério doutrinário, como resulta claro das lições de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (“O Direito – Introdução e Teoria Geral”, p. 414, item n. 228, 2ª ed., 2001, Renovar), de CARLOS MAXIMILIANO ("Hermenêutica e Aplicação do Direito", p. 23/25, itens ns. 32, 33 e 35, 19ª ed., Forense) e de PONTES DE MIRANDA ("Comentários à Constituição de 1946", tomo VI/478-479, 3ª ed., 1960, Borsoi), dentre outros.

Em igual sentido, firmou-se a jurisprudência dos Tribunais, como o evidenciam as seguintes decisões: “(...) o que vale verificar é a mens legis e não a vontade, a mente do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio. Nenhuma dúvida, por outro lado, em que a lei reside na parte do mandamento do legislador e não na em que se expõem considerações e motivações. Estas apenas valem, relativamente, para a inteligência da lei, do texto que encerra a ordem, a regra de conduta. Valem apenas relativamente porque interpretar a lei não é indagar a vontade subjetiva do legislador, sendo o significado real e objetivo da norma (...)” (RE 2.010/DF, Rel. Min. OROSIMBO NONATO - grifei). “Na interpretação da lei prevalece a ‘mens legis’ sobre a ‘mens legislatoris’.” (RT 305/964, Rel. Min. AGUIAR DIAS - grifei)”. 

Após tudo isso, torna-se imperioso perguntar: 

Por qual motivo o redator da EC nº. 66/2010 não foi claro na nova redação, fazendo constar, por exemplo: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente de prazo ou de prévia separação” (redação que seria incompatível com a legislação ordinária). 

Ou indagar, ainda: por qual motivo não constou da emenda a revogação expressa dos prazos e da separação? 

Respondo a essas indagações com outra pergunta: “se assim fosse, a emenda teria sido aprovada no Congresso Nacional? Seria mesmo essa a intenção da maioria qualificada dos representantes do povo no Congresso Nacional?”. 

Como cidadão e como pessoa que presenciou mais de um processo de “separação” (e divórcio) no seio de sua própria família, reafirmo, como fiz no outro artigo, que estou plenamente de acordo com a “intenção” do IBDFAM e do legislador. 

Mas como juiz e como jurista me recuso a aderir ao atual inconsciente coletivo, ao atual “vale tudo hermenêutico”, pois as regras materializadas na LICC existem para dar ao cidadão segurança jurídica sobre o que está ou não em vigor. 

Noticia-se que a recalcitrância do legislador em ser claro já gerou 4 (quatro) posições, a saber: 1) os prazos e também a separação foram revogados; 2) nada foi revogado na legislação ordinária, mas se abriu uma porta para revogação, por projeto de lei ordinária; 3) os prazos do divórcio foram revogados, mas remanesce o interesse na separação judicial, independentemente de prazo, para os casais que querem apenas “dar um tempo”, e não ainda extinguir o casamento – que, portanto, pode ser revertido; 4) remanesce a separação, e esta, na forma consensual, está sujeita ao prazo legal de um ano. 

A solução do impasse pelas vias recursais ordinárias tende a demorar, pois, conforme preceitua o art. 97 da Constituição Federal, “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Salvo se os Tribunais rechaçarem a tese de revogações, hoje apregoada por parte da mídia como interpretação única. 

Assim, e se existe tanta certeza da apregoada total revogação, exorto a quem assim entende - como, por exemplo, o Instituto Brasileiro de Direito de Família - a representar a qualquer dos legitimados do art. 103 da Constituição Federal (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional), para que ajuíze(m) perante o Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade dos dispositivos do Código Civil de 2002 e do Código de Processo Civil acima mencionados, em face da EC nº 66/2010. 

Tal atitude seria de grande valia, pois rapidamente o Supremo Tribunal Federal daria logo sua interpretação à matéria, de forma concentrada e vinculante para todo Brasil, restabelecendo a segurança jurídica. 

Fernando Henrique Pinto é Juiz Titular da 2ª Vara da Família e das Sucessões e Diretor do Fórum de Jacareí/SP. Diretor-adjunto de Prerrogativas e Ética da Associação Paulista de Magistrados (APAMAGIS).