LUIZ ANTÔNIO ALVES TORRANO - Juiz de Direito

A Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, provocou profunda mudança nos processos de desfazimento do matrimônio. Antes, esse dispositivo legal rezava que o casamento civil podia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Agora, com o advento dessa EC, ele apenas dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 

Há de se concluir, por conseguinte, que a nova ordem constitucional estabelecida eliminou as causas subjetiva e objetiva outrora necessárias para a concessão do divórcio. Por aquela, cabia àquele que pretendia divorciar-se comprovar a culpa do outro cônjuge e, por esta, demonstrar o decurso do tempo exigido por lei. Hoje, a discussão de culpa de quem quer que seja passou ser matéria estranha ao processo de divórcio. Tal conclusão também é válida para a exigência de tempo. Pode-se casar hoje e divorciar amanhã. E, a supressão dessas causas fez, em conseqüência, desaparecer do ordenamento jurídico a separação de corpos, em que o seu autor pretende deixar o lar conjugal, a separação judicial, consensual ou litigiosa, e, uma vez que não mais existe separação judicial para ser convertida em divórcio, o divórcio por conversão.

Na verdade, com a EC, o vigente ordenamento jurídico  passou a ter apenas três tipos de divórcio, a saber, divórcio judicial consensual, divórcio judicial litigioso e divórcio extrajudicial, que necessariamente deve ser consensual. Não se olvide, entretanto, que, cumulados ao pedido de divórcio, aqueles dois primeiros tipos devem conter, necessariamente, pelo que havidos como questões essenciais para a concessão do divórcio, a regulamentação relativa à guarda dos filhos menores, o direito de visitas, os alimentos em favor deles, bem como o direito ao uso ou não do sobrenome do outro cônjuge. Facultativamente, pode haver questões referentes à regulamentação da pensão alimentícia em favor de um dos cônjuges e partilha dos bens comuns. Dizem-se facultativas essas questões porque existem hipóteses em que não há alimentos para qualquer dos cônjuges ou partilha, já que pode o divórcio ser concedido sem que haja prévia partilha.

O divórcio judicial será consensual se ambos os cônjuges estiverem acordados acerca de seu pedido e das questões essenciais. Será ele, ao contrário, litigioso se houver ausência de acordo sobre o próprio pedido de divórcio ou de qualquer dessas questões. O divórcio extrajudicial continua regido pelo art. 1.124-A do Código Civil.  

Se a separação dos cônjuges foi  entremeada por ofensas pessoais, materiais ou morais, tal matéria só pode ser discutida em processo próprio, obedecidas as regras da responsabilidade civil. É ela estranha ao pedido de divórcio. Isso porque nesse pedido não mais, repita-se, se discute culpa.  

Pode-se questionar, considerado o fato de não existirem mais em nosso ordenamento jurídico o processo de separação judicial e a medida cautelar de separação de corpos, em que se pretende a própria saída do lar, qual deve ser o deslinde a ser dado a eles. No tocante à separação judicial, que há de ser litigiosa, uma vez que a consensual se resolve no próprio dia em que foi ajuizada, deve o juiz intimar o autor para que ele, querendo, adite o seu pedido de separação de modo que passe ele a ser pedido de divórcio. Pouco importa que o réu já tenha sido citado. Não haverá ofensa ao instituto da estabilidade da lide. Afinal, na espécie, quando do ajuizamento da ação, não havia sido extinta a separação judicial, que, aliás, excetuada a hipótese de divórcio direito, era necessária para obter o rompimento do vínculo conjugal. Com o novo ordenamento jurídico, impõe-se seja a ele adaptado o pedido. E não pode o juiz, de ofício, fazer tal adaptação, uma vez que é a parte, e não o juiz, quem faz o pedido. Aditado o pedido, deve o ex adverso manifestar-se sobre a nova pretensão do autor. Aí, prossegue-se no feito, com decisão acerca do próprio divórcio e das questões essenciais eventualmente nele deduzidas. Caso o autor não adite, o feito será extinto, sem resolução de mérito, por superveniente impossibilidade jurídica do pedido. Lembre-se de que não é mais juridicamente possível o pedido de separação judicial. Quanto à medida cautelar de separação de corpos, em que o autor objetiva  sua própria saída do lar, deve ela ter igual deslinde  ao dado à separação não aditada. Isso porque a saída do lar pelo cônjuge, por não mais se discutir culpa no divórcio, não tem para ele maior relevância. 

As ações de anulação e nulidade de casamento, bem como as medidas cautelares em que o autor, para preservar a sua incolumidade física, pede a saída do outro cônjuge do lar, permanecem hígidas quanto aos aspectos material e processual.  

Luiz Antônio Alves Torrano é juiz de Direito e professor de Direito Civil da PUC Campinas e UNIP.