VERA LUCIA ANGRISANI [1] - Desembargadora

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar o instituto processual do ônus da prova, em especial, no âmbito das ações ambientais. Para se atingir o objetivo proposto, não se poderia passar ao largo, ainda que não com a profundidade desejável, de apontamentos sobre os direitos fundamentais. Em seguida, se trata especificamente do principio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A partir de então, pretendeu-se desmistificar a questão do momento da inversão do ônus da prova, tendo em vista a natureza instrumental do processo para a concretização de um direito. Por fim, especial atenção não poderia deixar de ser dado à distribuição do ônus processual da produção da prova, também conhecida como carga dinâmica do ônus da prova, instituto que vem grassando e ganhando corpo na práxis processualista e nos Tribunais.

 

Palavras-chave: Ônus da prova. Momento da inversão. Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus financeiro. Carga Dinâmica.

 

Sumário. 1. Introdução. 2. Ônus da Prova. 2.1. Conceito. 2.2. Teoria estática do ônus da prova. 3. Teoria da Inversão do ônus da prova. 3.1. Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. 3.2. Inversão do Ônus da Prova nas demandas ambientais. 3.3. Ônus financeiro da prova. 4. Teoria da Distribuição Dinâmica ou Carga Dinâmica do Ônus da Prova. 4.1. Origem e formação. 4.2. Definição e pressupostos. 4.3. Princípios. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

 

1. Introdução

 

Os direitos fundamentais são uma construção histórica, isto é, a concepção sobre quais são os direitos considerados fundamentais variam de época para época e de lugar para lugar. Na França da Revolução, por exemplo, os direitos fundamentais eram resumidos a liberdade, igualdade e fraternidade. Hoje, eles consistem nos direitos subjetivos propriamente ditos, tendo o conceito de direitos fundamentais sido ampliado, abrangendo até mesmo questão inimaginável naquele momento, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225, caput)

 

Sabe-se que em certo momento histórico o Estado, em substituição a autotutela que era o sistema primitivo de solução de conflitos, assumiu para si o monopólio da força e da jurisdição. Da mesma forma, sabe-se que o processo passou por formas obsoletas de atividade instrutória e autoritárias. Todavia, os direitos fundamentais floresceram. E com eles, os princípios processuais constitucionais.  

 

A garantia do devido processo legal, inserida no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, não se esgota na observância das formas da lei para a tramitação dos processos em juízo. Compreende algumas categorias fundamentais como a garantia de juiz natural (art. 5º, XXXVII) e do juiz competente (art. 5º, LIII), a garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV), da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV) e a garantia da fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, IX).

 

O princípio do devido processo legal, em termos genéricos, tutela a vida, a liberdade e a propriedade, segundo o art. 5º, LIV, da CF: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; já em sentido processual tem por fim garantir o efetivo acesso à justiça e assegurar a manifestação da igualdade das partes, a garantia do direito de ação, o direito de defesa e contraditório. Tais princípios visam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos.

 

Por meio do devido processo legal garante-se ao litigante o direito a um processo e, especial e principalmente, a uma sentença justa, assegurando às partes, direitos que se constituem em condições indispensáveis para o correto e efetivo exercício da jurisdição. Uma vez instaurado o processo, a pretensão levada a juízo deve ser provada. O juiz, diante dos elementos probatórios e da vedação ditada pelo non liquet, convicto ou não das alegações ali aduzidas, irá prolatar a decisão, aplicando ao caso concreto o direito que restar melhor provado. No entanto, sobreleva ressaltar que nem sempre a parte litigante que objetiva o acolhimento da pretensão posta em juízo está apta a produzir a prova dos fatos narrados. Em hipóteses como essas haverá importante reflexo na relevância da distribuição do ônus da prova, como se verá.

 

2. Ônus da prova

 

2.1. Conceito

 

É importante lembrar que “o ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados.”[2]

 

O ônus da prova na antiga e consolidada visão individualista, vem insculpido no artigo 333 do Código de Processo Civil, que determina que “o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,” sendo o destinatário da prova o juiz.

 

O sistema adotado pelo Processo Civil Brasileiro, atualmente, é o da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, através do qual o juiz tem ampla liberdade para valorar a prova constante dos autos e, assim, formar seu convencimento – devendo, entretanto, motivá-lo de forma racional, consoante rezam os artigos 131, 165, 436 e 458, II, todos do Código de Processo Civil. Como principais balizas desse sistema, apontam-se a exigência de fundamentação, a argumentação racional e a obediência às regras da experiência. Enveredando sobre o tema em comento, Ovídio Baptista da Silva assevera que o juiz tem o "dever de fundamentar sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua decisão. Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova constante dos autos".[3]

 

O ônus probatório, portanto, constitui um encargo que incumbe às partes de apresentar o material probatório a fim de convencer o julgador acerca dos direitos por elas aduzidos, sob pena de ver o juízo proferir uma decisão contrária aos seus interesses pela falta dos elementos probatórios necessários.

 

2.2. Teoria estática do ônus da prova

 

Numa simples análise do Código de Processo Civil, denota-se que a regra fundamental de direito processual civil ali insculpida foi construída num ideal individualista. É o que a doutrina passou a denominar de teoria estática do ônus da prova e que se mostra insatisfatória face à evolução dinâmica das relações inter e intra partes, motivo pelo qual vem sendo, aos poucos, substituída por modernas metodologias de mesmo escopo.

 

Quando se confrontam com as técnicas processuais existentes na legislação processual civil, certos problemas que decorrem de uma sociedade de massa, tais como, consumidor, ordem econômica, meio ambiente etc., tem-se que os interesses postos em jogo são representados por um único objeto, indivisível, que interessa a titulares indeterminados sem qualquer vínculo concreto que os ligue, senão, somente, a fruição do mesmo e único bem, onde o Código de Processo Civil, não oferece uma solução satisfatória, ou justa. Por isso, imperioso que, ao se estudar o assunto em debate, o façamos desprovidos do citado pensamento individualista, ou, ao menos, que se reconheça a necessidade de esforço para encontrar respostas teóricas para determinadas situações objetivas.

 

Marcelo Abelha Rodrigues ressalva com propriedade que com a evolução da sociedade (massificação social, multiplicação de direitos, etc.) e a consequente falência do Estado liberal, incapaz de manter as exigências por ele mesmo criadas (riqueza, lucro e exploração de mão de obra), fez-se necessária uma mudança de atitude do Estado frente à sociedade[4]. Este foi pressionado a atuar positivamente. Se anteriormente o Estado já não deveria interferir nos direitos individuais, agora, tendo em vista a sociedade multiplicada, deve assegurar certos valores essenciais e fundamentais, dentre eles, saúde, lazer, segurança, qualidade de vida, bem estar, acesso aos bens de consumo, meio ambiente equilibrado, etc.. A mudança de comportamento estatal frente à sociedade também foi sentida na ciência jurídica, em especial na técnica processual.

 

Nessa perspectiva, a prova, ou os meios de prova, deixam de ser utilizados como mecanismo de obstaculização do direito, na medida em que, verificando-se a fraqueza do adversário, acaba-se adotando a postura inerente de sonegação de informações, para se aguardar, a favor do recalcitrante, a regra fria do art. 333 do CPC porque vedado ao magistrado o non liquet.[5]    

 

O que se deve patrocinar é um estímulo do contraditório, onde inexistam de um lado partes fortes, do outro, fracas, no qual os mais fortes (em geral os demandados) meramente aguardam a improcedência do pedido em virtude das dificuldades de se provar o fato constitutivo do direito da parte ativa. Imprescindível, desse modo, superar conceitos então vigentes buscando-se cada vez mais uma solução ao litígio que garanta segurança, justiça, paz social e a efetividade do processo.

 

3. Teoria da Inversão do ônus da prova

 

Prestes a adentrar na fase probatória do processo ensina Kazuo WATANABE, que “o que cabe ao magistrado, no início da fase probatória, é exercer o papel ativo na direção do processo, como exige o art. 331 do CPC, fixando os “pontos controvertidos” e determinando “as provas a serem produzidas”, podendo “esclarecer sobre as regras de distribuição dos ônus da prova, fixados em abstrato pelo ordenamento jurídico, e sobre as consequências de sua inobservância, e não decidir sobre quem deve recair os ônus da prova, ou fazer desde logo a inversão dos ônus estabelecidos na lei, mormente quando essas definições supõem um juízo provisório de verossimilhança.”[6]

Isto possibilita ao magistrado, em especial no caso de estar tratando com pessoas mais humildes, prestar-lhes os esclarecimentos e até um caráter assistencial e orientador.

A inversão do ônus da prova é mandatória em determinadas situações, ou seja, se opera ope legis, em casos onde a responsabilidade de um dos litigantes é por lei definida como objetiva, devendo o magistrado escolher o momento em que se dará a inversão do ônus da prova, como é o caso do art. 38 do Código de Defesa do Consumidor.[7]

 

Mas circunstâncias há em que a inversão se opera ope judicis, como por exemplo, o caso do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual fica facultado ao magistrado a possibilidade de inversão judicial do ônus da prova sob determinadas circunstâncias, ou seja, é o magistrado quem decide, analisando caso a caso. Daí porque entendem alguns doutrinadores que nessas situações se concretiza uma verdadeira distribuição dinâmica do ônus probandi, pela inversão do ônus da prova. Não se trata de exceção à regra do ônus da prova, como no caso da inversão ope legis, mas sim de uma oportunidade para que o magistrado, analisando o caso concreto e constatando a presença dos requisitos exigíveis para tanto, distribua o ônus conforme as peculiaridades e características da demanda e das partes.

 

O Código de Defesa do Consumidor também alterou a redação do artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública, Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985[8], para nele inserir que “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, o disposto no Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.”

 

Logo, da leitura do contexto normativo acima mencionado pode-se afirmar que a ausência de previsão legal não se constitui em óbice à aplicação da teoria.

 

Importante salientar que em qualquer caso parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva ao avaliar a necessidade de provas, deferir a produção daquelas que entenda pertinentes explicitando quais e em que momento serão objeto de inversão.[9] Isto porque as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão reconhecida na sentença, estaria a seu cargo.

 

3.1. Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor

 

A regra da inversão do ônus da prova se encontra positivada em alguns dispositivos no Código de Defesa do Consumidor, como em seu art. 6º, VIII e em seu artigo 38, sendo que neste último a inversão se opera ope legis, vez que não sujeita à chancela judicial.

 

Já o citado artigo 6º estabelece que, em se tratando de relações de consumo, o juiz deverá redistribuir o ônus probatório em duas situações: quando for verossímil a alegação, segundo as regras ordinárias de experiência dele, magistrado, ou quando o consumidor for hipossuficiente.[10] José Geraldo de Brito Filomeno, um dos autores do Anteprojeto da lei consumerista espanca qualquer dúvida ao afirmar que “É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência.”[11] A jurisprudência é uníssona no sentido de que “... A inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6º, VIII, do CDC, não se dá de forma automática, mas a critério do magistrado das vias ordinárias – é a chamada inversão judicial do ônus da prova -, hipótese de cabimento no caso concreto e devidamente fundamentada pelo magistrado, cumpridos os requisitos da verossimilhança ou hipossuficiência, tarefa que não se coaduna com a missão do julgador do STJ, a teor da Súmula n. 7.” (AgRg no Agravo de Instrumento nº 955.934, Rel. Min. João Otávio de Noronha). No mesmo sentido é a doutrina de escol ao asseverar que a inversão é “ope judicis, do ônus da prova em favor do consumidor.”[12]

 

A inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor equivale a tornar objetiva sua responsabilidade, hipótese inaceitável nas relações de consumo, pois aquele se encontra numa posição de inferioridade econômica em relação ao fornecedor.

 

Vale lembrar que o princípio da boa-fé no Código de Defesa do Consumidor é orientador das condutas sociais, estreitamente ligado ao princípio da razoabilidade, dele se deduzindo o comportamento em que as partes devem se pautar[13].

 

A inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII, do art. 6º da lei consumerista, sem sombra de dúvida, facilita a defesa dos interesses ou direitos metaindividuais ou transindividuais do consumidor que comportam defesa coletiva[14].

3.2. Inversão do ônus da prova nas demandas ambientais

 

É certo que para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, a Constituição Federal, em seu art. 225, § 1º, dispôs a responsabilidade quanto à sua proteção e manutenção ao Poder Público (em suas três esferas).

 

A proteção do meio ambiente interessa a todos indistintamente, o que impõe o uso das técnicas processuais de cunho absolutamente publicista. Diante disso, sem qualquer dúvida, o comportamento a ser adotado pelo magistrado em relação ao exercício de sua função no processo, em especial, sobre os seus poderes instrutórios deve ser sobremaneira participativa. O direito ao meio ambiente é classificado pela doutrina como um direito fundamental de terceira geração, e como tal, deve ser tutelado da forma mais ampla possível, até porque arcabouço do principio da dignidade da pessoa humana.

Tendo-se sempre presente que o meio ambiente é indisponível, inalienável, impenhorável, indivisível, do povo, absolutamente sensível a danos e irreversivelmente reconstruível, a postura do juiz, buscando uma solução justa para o caso concreto, deve ser a mais participativa possível na atuação e direção do processo. Isso interfere sobremaneira no âmbito processual e, em especial, na instrução probatória do feito.[15]

 

Em se tratando de um bem fundamental à vida de um número indeterminável de pessoas, “não se pode pretender aprofundar qualquer discussão acerca dos aspetos processuais, sem antes refletir acerca da estrutura e caracterização desses direitos e interesses materiais,” isto é se direitos e interesses difusos e coletivos em sentido estrito, ou transindividuais homogêneos, sendo imperioso no caso destes últimos “apurar em que medida eles se apartam e, reversamente, se aproximam das duas outras espécies (direitos e interesses difusos e coletivos em sentido estrito)”. E essa homogeneidade vem daquilo que a doutrina denomina origem comum, ou seja, aquilo que representa o fundamento desses direitos.[16]

 

Assim sendo, os instrumentos de tutela ambiental, arrimados pelo texto constitucional, estão dentro da jurisdição civil coletiva, porque sua preservação e proteção, inquestionavelmente, tem natureza difusa, dada a sua indivisibilidade, pois, os seus titulares estão interligados por razões eminentemente de fato.

 

Daí juristas renomados na área afirmarem que “hoje, em sede de jurisdição civil, há a existência de dois sistemas de tutela processual: um destinado às lides individuais, cujo instrumento adequado e idôneo é o Código de Processo Civil, e outro, destinado à tutela coletiva, na exata acepção trazida pelo art. 81, parágrafo único, do CDC. Assim, quando se fizer uso de qualquer ação coletiva para defender direitos, valores ou interesses ambientais, enquanto cada respectiva ação não possuir o seu devido e específico aparato instrumental-procedimental, é condição "sine qua non" que se utilize das regras de direito processual estabelecidas pela Lei nº 7.347/85 em sua atuação conjunta com o CDC, dada a perfeita interação-integração entre ambos.“[17]

 

No campo do Direito Ambiental justifica-se ainda mais a aplicação da inversão do ônus, primeiro porque positivada a responsabilidade objetiva na matéria, depois porque a própria natureza indisponível do bem jurídico tutelado, o meio ambiente, favorece uma atuação mais enérgica e ativa do magistrado, com vistas a proteger os interesses de sujeitos indeterminados. Sem dúvida o direito processual não podia quedar-se inerte quanto à eficácia à proteção ambiental capacitando aqueles que na defesa do meio ambiente ingressarem em juízo, de instrumentos processuais capazes de garantir um nível importante de proteção ao meio ambiente[18], como a inversão do ônus da prova em direito ambiental, como ferramenta não só para igualar a situação processual das partes, mas que a justiça ambiental seja elemento essencial na busca pela solução da crise ambiental.

 

O legislador adotou a responsabilidade civil objetiva em matéria ambiental (art. 225, § 3º, da CF/88 e art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), dissemos, sendo, portanto, necessária apenas a comprovação do evento danoso e do nexo de causalidade.

 

Para convencer o magistrado em relação à existência ou não do dever de reparar o dano ambiental há duas opções: provar que o dano ambiental decorreu da causa alegada nos autos, ou, de outro lado, que àquela causa jamais poderia ser atribuído aquele dano. A questão é saber a quem incumbe o ônus da prova – àquele que sofreu o dano ou ao suposto causador no sentido de afastar o liame causal.

 

Como bem salientou o Ministro Francisco Falcão, em acórdão de sua lavra “Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao meio ambiente - artigo 6º, VIII, do CDC c/c o artigo 18, da lei nº 7.347/85 (REsp 1049822 / RS, Primeira Turma,  DJe de 18.05.2009).

 

Não obstante as regras de distribuição do ônus da prova consagradas na legislação processual (art. 333, do CPC), cuidando-se de ação ambiental, a fim de se investigar a verdade, melhor averiguar, no caso concreto, a qual das partes será mais fácil provar se existe ou não o liame entre a causa e o efeito, a possibilidade de inversão do ônus da prova afigura-se como precioso instrumento para assegurar a efetividade da proteção dos interesses transindividuais postos em discussão, quer sejam eles difusos, quer coletivos, e porque não lembrar os individuais homogêneos, principalmente em relação à proteção do meio ambiente, em que as demandas envolvem questões probatórias complexas, a exigir um olhar probatório moderno e verossímil.

 

Hoje jurisprudência e doutrina não discrepam no sentido de que os princípios que estão hoje a sustentar a possibilidade da inversão do ônus da prova são, sem sombra de dúvida, o da prevenção e o da precaução, princípios estes que são a base de sustentação em Direito Ambiental em face do interesse público subjacente, podendo-se afirmar, com segurança que, no contexto do Direito Ambiental, no rastro do princípio da precaução, vem o princípio em in dubio pro natura, carregando consigo uma forte presunção em favor da proteção da saúde humana e da biota.

 

Assim sendo hipótese de ação de responsabilidade civil ambiental, a inversão do ônus da prova no processo dá-se por aplicação subsidiária do art. 6º, inciso VIII, c/c art. 117, ambos do Código de Defesa do Consumidor, c/c art. 21 da Lei 7.347/1985, todos conjugados ao Princípio Ambiental da Precaução.

 

Todavia, nunca é demais lembrar que a inversão do ônus da prova em matéria ambiental, com certeza não advém só da lei consumerista, como entende doutrina dominante, pois se assim fosse estar-se-á colocando as questões ambientais em relação de consumo, o que não é verdade.[19]

 

Nesse esteio, cita-se o exemplo do autor hipossuficiente de certa demanda agredido pela poluição gerada por um grande e conhecido produtor rural. Se a distribuição probatória lhe incumbir, estará ele em extrema situação desfavorável, pois evidente a desigualdade econômica e financeira entre o poluidor e a vítima. Em outro caso, se o sujeito causador da lesão é um estabelecimento industrial, que dispõe de todos os meios financeiros para sua defesa, e o lesado for um particular, vizinho daquele, mas de parcos recursos financeiros, que se sente prejudicado pela poluição por ele emitida, este, de fato, não terá todos os meios disponíveis para custear as necessárias provas periciais.

 

A regra de direito material ligada ao aludido princípio da precaução determina que nas ações de reparação ambiental onde a existência do dano esteja relacionada a uma incerteza científica, o encargo probatório de que os danos advindos ao meio ambiente incumbem ao suposto poluidor, como nos casos exemplificados acima.[20]

 

Como bem destaca José Rubens Morato Leite, "este princípio reforça a regra de que as agressões ao ambiente, uma vez consumadas, são, normalmente, de reparação difícil, incerta e custosa, e pressupõem uma conduta genérica in dubio pro ambiente. (..) Com efeito, a precaução objetiva prevenir já uma suspeita de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo. Seu trabalho é anterior à manifestação de perigo e, assim, prevê uma política ambiental adequada a este princípio.[21]"

 

Outrossim decorrência da substituição do critério da certeza pelo critério da probabilidade, consagrado com o advento do princípio da precaução, pode-se dizer que nas ações ambientais, para o autor da demanda basta a demonstração de elementos concretos embasados cientificamente, que levem à conclusão quanto à probabilidade da caracterização da degradação, cabendo, então, ao réu, a comprovação de que a sua conduta ou atividade, com absoluta segurança, não provoca ou não provocará a alegada ou temida lesão ao meio ambiente.

 

Assim, o princípio da precaução tem também essa outra relevantíssima consequência na esfera judicial: acarretar a inversão do ônus da prova, impondo ao degradador o encargo de provar, sem sombra de dúvida, que a sua atividade questionada não é efetiva ou potencialmente degradadora da qualidade ambiental. Do contrário, a conclusão será no sentido de considerar caracterizada a degradação ambiental.[22]

 

A prova em direito ambiental é uma tarefa que exige bastante esforço, pois é extremamente difícil de ser realizada, e, nesse contexto, a perícia na maioria das vezes é o meio de prova mais adequado para sua demonstração.

 

Cuida-se de uma perícia complexa, multidisciplinar. Apenas para ilustrar a questão, numa contaminação de um rio é necessário um especialista em recursos hídricos, um especialista em fauna aquática, outro em flora, saúde pública, um químico, etc.

 

O meio ambiente constitui, pois, um sistema complexo, unitário, indivisível, imaterial, como se depreende da definição da Lei n. 6.938/1981, composto dos recursos ambientais que, por sua vez, compõem ecossistemas menores (naturais, culturais e/ou artificiais).[23]

 

A doutrina brasileira amplamente sustenta a inversão do ônus da prova, em matéria ambiental. Para Hugo Nigro Mazzilli, a norma do art. 6º, VIII, do CDC “(...) tem evidente caráter processual, ainda que não inserida no Título III do CDC. Ora, a mens legis consiste em integrar por completo as regras processuais de defesa de interesses transindividuais, fazendo da LACP e do CDC como que um só estatuto. Dessa forma, a inversão pode ser aplicada, analogicamente, à defesa judicial de quaisquer transindividuais”.[24]  

 

O conteúdo jurídico do princípio da isonomia no direito processual ambiental irá refletir, conforme pudemos observar, em todos os aspectos instrumentais aplicáveis à defesa em juízo do meio ambiente. Daí se admitir no processo ambiental (a exemplo do que ocorre nos subsistemas antes referidos, em que se reconhece uma das partes como mais fraca em face de determinada relação jurídica) a necessidade de adotar alguns mecanismos destinados a “equilibrar” a relação poluidor/pessoa humana; é a hipótese de mencionar, a exemplo do que ocorre no direito das relações de consumo, a possibilidade de inverter o ônus da prova, em proveito do conteúdo do princípio da isonomia no direito ambiental brasileiro.[25]

 

3.3. Ônus financeiro da prova

 

Outro ponto que merece destaque é o alcance da responsabilidade dos custos da produção da prova, quando há a inversão do ônus probatório ou mesmo na aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus da prova. Tal matéria tem originado acirrada controvérsia e fortes debates, especialmente nas questões ambientais.

 

Trata-se de questão interessante, de grande importância na prática, saber exatamente se a inversão do ônus probatório implica automaticamente a inversão do ônus pelo adiantamento das despesas processuais, em especial os custos da perícia.

 

A inversão do ônus da prova não se confunde com o ônus financeiro de adiantar as despesas com os honorários do perito designado pelo Juízo, da parte que não requereu a produção de prova pericial, conforme entendimento sufragado no Egrégio STJ, onde “... ainda que deferida, a inversão do ônus probatório não tem o condão de obrigar o fornecedor a custear a prova requerida pelo consumidor, embora gere para aquele a obrigação de arcar com as consequências jurídicas pertinentes de sua não produção. Precedentes.” (AgRg no REsp 718.821/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 01/03/2010).[26] (grifamos)

A inversão do ônus da prova, como direito processual especial, refere-se ao dever da produção, e não ao ônus financeiro, o encargo monetário da produção, posto que para as situações em que a parte tem o dever de fazer a prova, nos termos do art. 333, inciso I, mas não tem a condição financeira de para antecipar os honorários periciais deve ensejar o deferimento da justiça gratuita, e não a atribuição de tal ônus à parte contrária[27].

 

O que se inverte, na verdade, é o dever de provar as alegações, que, em cada caso concreto, deverá ser analisado, segundo a ótica de qual das partes têm melhores condições de suportar ônus da prova.

 

Conforme lição de Moacyr Amaral Santos, “As partes têm o ônus de satisfazer as despesas relativas aos atos que provocam, ou em relação aos quais prepondera o seu interesse, à medida que se realizam ou os requerem. Nisso consiste a responsabilidade provisória de cada uma das partes. A regra se contém no art. 19 do Código de Processo Civil: ‘Salvo as disposições em contrário concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a sentença final; e bem ainda, na execução, até plena satisfação do direito declarado pela sentença’. A regra é completada pelo § 1º do mesmo artigo: ‘O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual’. Vale dizer, quem realiza ou requer a prática do ato deverá, previamente, efetuar o pagamento das respectivas despesas. Estas, em princípio, não devem acumular-se, para pagamento posterior. Outra regra de deduz de vários dispositivos do mesmo Código (arts. 208, 257, 511, 519 etc.): quem provoca uma sucessão de atos deverá antecipar-lhes o pagamento das despesas”.[28]

 

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em matéria ambiental, já entendeu que “Havendo sido requerida a inversão dos ônus da prova para o efeito único de ver a outra parte arcar com os honorários periciais, devem ser cassados os efeitos da decisão, vez que o ônus da prova não deve ser confundido com o ônus financeiro de sua realização”. (Apelação Cível nº 1.0702.96.015397-2/001, Rel. Jarbas Ladeira, j. em 31.7.2007).

 

No julgamento do RESP 891.743/SP[29], em outubro de 2009, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ressaltou-se, inclusive, a obrigação do órgão ministerial de adiantar os honorários periciais em ação civil pública de provas que ele vier a requerer. Mais recentemente o STJ, alterando novamente seu entendimento em ações de cunho ambiental, em acórdão da mesma Relatora, vem acolhendo a tese de que os honorários periciais podem ser pagos mediante a utilização de recursos do Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei Estadual 6.536/89,[30] sob o fundamento de que sendo finalidade última da ação a proteção ao meio ambiente e a busca pela reparação de eventuais danos que tenham sido causados, coincidentemente com a destinação para a qual o Fundo foi criado.[31]

 

Corolário lógico do acima exposto é a regra de direito positivo, qual seja, a regra contida no art. 18, da Lei nº 7.347, de 24/07/1985, com a redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990, que determina que “Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.”

 

Retomando, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, “O descumprimento do ônus financeiro processual, pelo não pagamento antecipado das despesas respectivas, conduz a não realização do ato requerido, em prejuízo da parte que o requereu”.[32] Dessa forma, ao requerer o depoimento de uma testemunha, mas deixar de depositar a verba necessária para a respectiva intimação, o ato não será produzido e a audiência se dará sem a coleta do depoimento. Igualmente, acontecerá se a parte pleiteou prova pericial e, contudo, não depositou a quantia para cobrir a remuneração do perito e outros gastos que a prova técnica exige.

 

O ônus de adiantamento das despesas de determinada providência de instrução destina-se a momento anterior à realização da prova, sendo condição para que ela tenha lugar. Se o interessado não se desincumbe do referido ônus, a consequência é a não realização da prova. Daí o encargo imposto às partes pelas despesas necessárias à prática dos atos processuais não guarda qualquer similaridade com as regras de distribuição do ônus da prova.

 

Dito de outro modo, conquanto cabível a inversão do ônus da prova, isso não interfere necessariamente na responsabilidade pela antecipação do pagamento das despesas da respectiva produção probatória. O ônus da prova é regra de julgamento, dirige-se ao juiz. Portanto, embora a atribuição do ônus da prova deva ser considerada pela parte no momento em que colocada a produção – ou não - de dada medida de instrução, a efetiva aplicação do instituto deverá ocorrer quando da prolação da sentença.[33] Já o ônus financeiro é outra coisa, compete à parte a quem interessa a prova custear a sua produção.[34]

 

Entretanto, é oportuno mencionar que, na prática, a determinação da inversão do ônus da prova ocorre antes de sua produção. Nesse caso, inegável a relação entre inversão do ônus da prova e inversão do ônus financeiro. Uma vez invertido o ônus da prova, a prova, que incialmente era do interesse do autor, passa a ser do demandado. Este, interessado agora em provar, adiantará espontaneamente as despesas. Portanto, a inversão do ônus da prova poderá acarretar a inversão do ônus financeiro ou não.

 

Nesse sentido, os ensinamentos de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, que considerando os princípios que alicerçam os direitos transindividuais, entende que a inversão do ônus da prova provoca inversão automática do ônus financeiro, visto que se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu, e o ônus econômico seria do autor (consumidor). Como esse não tem poder econômico, não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não produção da prova?[35]

 

Para Érico de Pina Cabral, o ônus econômico referente ao adiantamento e demais despesas da realização da perícia, também deve ser invertido em desfavor do fornecedor-réu. Reconhecer a hipossuficiência do consumidor e exigir dele a antecipação das custas torna inócua a inversão, pois, a prova do fato constitutivo do seu direito pode ser obstada pela sua incapacidade econômica[36].

Importante salientar, portanto que a inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pela outra parte.

 

4. Teoria da Distribuição Dinâmica ou Carga Dinâmica do Ônus da Prova

 

A teoria da distribuição dinâmica ou carga dinâmica do ônus da prova é fruto de uma grande evolução do direito processual. Nosso objetivo é mais entender as raízes históricas do instituto do que saber quem o criou, como se passou das ideias clássicas de um processo estático para a teoria sob comento.

 

4.1. Origem e formação

 

A inquietude com os critérios estáticos da distribuição do ônus da prova não é nova. Já se fazia sentir desde os tempos de Bentham que em princípios do século XIX afirmou: “En un régimen de justicia franca e simple, en un procedimento natural, és muy fácil contestar. La carga de la prueba debe imponerse, em cada caso concreto, a aquella de las partes qui pueda aportarle con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos. Pero –se dirá- es a la parte que inicia el juicio, que formula la alegación, a la que corresponde probar la veracidad de la misma. Tal es el aforismo que se presenta por sí mismo y que, en apariencia, es muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia há demostrado que cuanto más se la ha querido seguir, más se ha apartado del fin que se proponía y mayores han sido las dilaciones, los vejámenes y los gastos. En una palabra, dicho aforismo más ha servido para crear dificultades que para resolverlas."[37]

 

Para Bentham a questão central era se saber, no caso concreto, qual das partes teria maiores e melhores condições na produção da prova.

 

Tal fator vem a impulsionar a jurisprudência que reunia melhores condições na tentativa do estabelecimento de tais critérios. Essa ideia não nasce isolada, independente, mas sim na perspectiva de outorgar ao juiz maior liberdade de agir no processo. É o que a doutrina denomina de juiz ativo.

 

Esta forma procesal (juez activo) há sobrevivido incluso a épocas totalitárias. El juez alemán del absolutismo ilustrado prussiano, com su tendência al estado de bienestar fue muy activo ... El juez activo del processo austríaco puede muy bien ser considerado como un reflejo tardio del pensamento de estado de bienestar alemán, el quis in embargo há sobrevivido más que más hacia la domocracia. Así se vincula la fuerza de la democracia con el traspaso hacia a un juez activo ...” esclarecendo o autor, Rolf Stüner, que “el juez activo y cooperativo, tal y cual se lo conosce en el sistema autro-alemán, francés, y ahora ingles y español, aparece como una figura democrática fundamental con vários puntos de moderación.[38]

 

A ideia de se outorgar maiores poderes ao juiz foi ganhando polaridade na doutrina e reflexos na lei, especialmente nos códigos europeus.[39]

 

Eduardo J. Couture, como se sabe, professor uruguaio elaborou em 1945 um projeto de Código de Procedimento Civil para seu país, no qual contemplou no artigo 133 o seguinte: “Sin perjuicio de la aplicación de las normas precedentes (referidas a la regla sobre carga de la prueba), los jueces apreciarán, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente (sana crítica), las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba”.

 

Como assinala Arazi[40], muitos anos depois a ideia acabou sendo refletida quando foi sancionado o Código Geral de Processo do Uruguai que em seu artigo 139.2, teve a seguinte redação: “La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”.

 

A Distribuição Dinâmica do Ônus da prova, também foi recepcionada pela Argentina, no fim do século passado, com a nominação de Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas, com o propósito de prestigiar a capacidade que a parte tem de melhor produzir determinada prova, complementando a previsão legal já existente.[41] Nas palavras do processualista argentino Maximiliano García Grande no artigo "Cargas probatorias dinámicas: ni nuevas, ni argentinas, ni aplicables", publicado pela Academia Virtual Iberoamericana de Direito e Altos Estudos Judiciais: “Podemos esbozar que las cargas probatorias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fáticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas as partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demonstrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquél. La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probando se encuentra sobre aquél que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó.”[42]

 

Mas seu principal precursor na Argentina, foi o jurista argentino Jorge W. Peyrano, que com seus ensinamentos introduziu os primeiros delineamentos do que consiste fundamentalmente esta teoria, explicando que "En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado – entre otras – como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein – por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada - se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva." [43]

 

Roland Arazi, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as ideias emanadas do escólio acima transcrito, ensina que: "Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361)." [44]

 

4.2. Definição e pressupostos

 

Teoria da Distribuição Dinâmica, também chamada como Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo, impondo-o à parte que se encontre em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio.

 

Permite-se, assim, ao magistrado uma maior flexibilização das regras do ônus probatório segundo o seu próprio convencimento e de acordo com a situação de cada uma das partes litigantes em relação à prova a ser produzida no feito submetido ao seu crivo, de modo a deixar de se aplicar os critérios anteriormente definidos em lei.

 

O magistrado, no início da fase probatória, deve exercer o impulso processual, nos moldes do art. 331 do CPC, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas a serem produzidas, como também chamar atenção das partes acerca das regras de distribuição dos ônus da parte. Não lhe caberá, entretanto, nessa fase processual, decidir a respeito da inversão do ônus de prova, apenas caberá esclarecer sobre as regras de distribuição do ônus probatório, fixadas em abstrato pelo ordenamento jurídico, e as consequências de sua não observância.

 

A prestação jurisdicional segundo a visão estática, a qual obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado, e, ao réu, os fatos obstativos da pretensão contra ela articulada, muitas vezes, não produz adequada e correta justiça à causa submetida à apreciação do Poder Judiciário, visto que, pela regra geral tradicional, o ônus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, ou seja, sobre quem não tem condições de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado. Daí a importância da Teoria da Distribuição Dinâmica, pouco importando a posição da parte, se autora ou ré, como também a natureza do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo de direitos.

 

O importante, por conseguinte, é que o julgador aprecie, no caso concreto, qual das partes possui as melhores condições de suportar o ônus da prova, conquanto os fatos objeto da prova tenham sido sustentados pela parte contrária.

 

Em outro dizer, segundo a teoria da Carga Dinâmica da Prova o ônus da prova cabe à parte que possuir conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou ainda maior facilidade em sua comprovação. Ao se adotar tal regra, caberá ao juiz definir em relação a qual parte e sobre quais fatos controvertidos que dependam de conhecimento técnico e específico deverá aplicar tal regra, visto que, do contrário, prepondera a regra contida no art. 333, incisos I e II, do CPC.

 

Segundo Kazuo Watanabe, para a teoria da carga dinâmica da prova o que importa, em determinadas situações, não é tanto a posição processual das partes ou seu interesse jurídico em ver admitido o fato probando, mas sim a maior facilidade em sua demonstração, pelo domínio de conhecimentos científicos ou técnicos ou pela detenção de informações sobre os fatos da causa. A teoria não desconsidera por completo as regras gerais de distribuição do ônus da prova. O que procura fazer é flexibilizar essas regras, adaptando-as às peculiaridades do caso concreto e às especificidades das partes litigantes, tornando mais efetiva e justa a tutela jurisprudencial.[45]

 

Conforme essa teoria, mais equânime com os reclamos do direito contemporâneo, a maneira mais justa e acertada de provar o direito alegado pela parte seria atribuir o ônus da prova a quem não alegou, se esta parte estiver em melhores condições de produzi-la não só em conformidade com a questão submetida a juízo, bem assim que esteja em melhores condições, inclusive financeiras, de fazê-lo. Daí a origem do que a doutrina resolveu batizar com o nome de “prova diabólica”, qual seja aquela prova cuja produção é muito difícil para uma das partes e às vezes praticamente impossível.[46]

 

A prova diabólica é aquela modalidade de prova impossível ou extremamente difícil de ser produzida como, por exemplo, a prova de um fato negativo. Para elucidar a questão, verifica-se a prova diabólica nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu. Exemplo: não trabalhei ontem.

 

Ora, como provar, no exemplo citado, que uma determinada pessoa nunca trabalhou?

 

No âmbito do Processo Civil, repita-se, o CPC adotou a teoria estática de distribuição do ônus da prova, em que a prova é distribuída de maneira imutável entre as partes, ou seja, a prova é de quem alega. Todavia, a teoria estática não resolve os casos de prova diabólica ou negativa. Para tentar, então, resolver essa questão, surge a aludida teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o ônus da prova é distribuído para quem puder suportá-lo.

 

A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova já ingressou no direito brasileiro através da jurisprudência dos Tribunais Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça, que só se manifestou en passant, sem aprofundar-se na matéria.

 

A jurisprudência de nossos tribunais vem aplicando o princípio ou teoria da distribuição dinâmica ou carga dinâmica do ônus da prova independentemente da questão de direito material versada no processo, sob o argumento de que inexiste qualquer ilegalidade na determinação judicial para que determinada parte apresente os documentos necessários a produção da prova. “Isso porque a teoria de distribuição dinâmica do encargo probatório propicia a flexibilização do sistema, e permite ao juiz que, diante da insuficiência da regra geral prevista no art. 333 do CPC, possa modificar o ônus da prova, atribuindo-o à parte que tenha melhor condições de produzi-la. Logo, não há que se falar em contrariedade aos arts. 283, 333, I, e 396 do CPC”.[47]

 

Por outro lado, no que tange a casos onde se discute autoria da fraude nas relações consumeristas, negada pelo consumidor, ao invés da aplicação da inversão do ônus da prova, o sistema tem aceito excepcionalmente a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori , segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo, já o dissemos.[48]

 

No Brasil, nenhuma legislação positivada, até o presente momento, conta com disposição expressa nesse sentido, devendo-se seu emprego, por ora, à construção jurisprudencial, sendo que “O direito processual civil brasileiro está vivenciando nas últimas décadas mais uma etapa de sua renovação. Muito longe do primeiro passo que proporcionou sua autonomia do direito material, ocorrida no século passado, hoje o processo se volta aos seus consumidores e à qualidade de seus resultados”, o que traz à baila toda a problemática de sua função de “meio para a efetiva satisfação das pretensões”, sobretudo da chamada litigiosidade contida, para usar uma expressão cara ao emérito Professor Kazuo Watanabe. Por tudo isso, “o Juiz, enquanto homem de seu tempo, deverá deixar eventuais posturas tradicionais e se armar de sensibilidade para apurar os casos em que a inversão se mostra imprescindível, sob pena de denegar a prestação jurisdicional à parte vulnerável,”[49] é a observação de Cecília Matos.

 

Realmente, as regras que disciplinam a prova no CPC são demasiadamente rígidas, pois têm cunho de índole individualista-liberal. Deixam, dessa forma, de considerar as circunstâncias de cada caso particular, impossibilitando “servir à justiça do caso levado à instância judicial, serviço, bem sabemos, que é a meta do processo civil contemporâneo”.[50]

 

Essa visão individualista da prova, mais sentida em processos coletivos, não dá a necessária segurança que a jurisdição reclama, donde aparecem mecanismos que visam a combater a “posição abusiva por omissão” dos sujeitos processuais e de reconstrução do princípio dispositivo (mormente nas demandas de interesse público ou de grande densidade coletiva), de forma a fazer dialogar o devido processo legal com as responsabilidades sociais de todos no processo.[51]

 

4.3. Princípios

 

Como princípios que norteiam a teoria da distribuição dinâmica da carga das provas têm-se: o princípio da cooperação, no qual as partes têm o dever de cooperar com o órgão jurisdicional de forma isonômica. É a produção probatória pela parte que se encontra em melhores condições de produzi-la; e o princípio da igualdade, que prevê que o efetivo acesso à jurisdição pode ficar comprometido caso as partes não recebam um tratamento diferenciado para neutralizar suas desigualdades.  

 

Para Eduardo J. Couture o princípio da igualdade deve dominar o processo civil e, na verdade, se resumiria numa fórmula simplista, qual seja, no “ouvir a parte contraria” (ou bilateralidade da audiência), porque  “lo que este principio demanda no és uma igualdad numérica, sino uma razonable igualdad de posibilidades nel ejercicio de la acción y la defensa. Las pequenas desigualdades requeridas por necessidades técnicas del processo no quebrantarian el principio.”[52]  

 

Assim a aplicação do princípio da isonomia no direito processual, modernamente, é inquestionável. Nesse sentido, podemos citar o seguinte: "A garantia constitucional da isonomia deve, evidentemente, refletir-se no processo. Vários são os princípios proclamados pela doutrina moderna e adotados pela quase totalidade das legislações, visando a garantir a igualdade das partes,"[53] e essa isonomia deve refletir na atividade probatória desenvolvida pelo magistrado, oferecendo-se às partes igualdade de oportunidades em matéria de produção de provas.[54]

 

Relativamente ao momento adequado de aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova deve ser operado pelo juiz antes da fase instrutória e, tal qual ocorre na inversão do ônus da prova, entende doutrina majoritária que seria no saneador, vez que, repita-se, a distribuição dinâmica assenta-se na cooperação e na lealdade entre as partes, no tratamento isonômico, bem assim para o não comprometimento das garantias da ampla defesa e do contraditório.

 

Outro não é o entendimento acolhido pelo Anteprojeto de Código de Processo Coletivo (no PL nº 5.139/2009), que no art. Art. 20, inciso IV – “... distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração.”

 

5. Conclusão

 

Este trabalho focou principalmente o ônus da prova no Direito Ambiental, tentando deixar claro que nesse âmbito ainda mais se justifica a aplicação quer da distribuição dinâmica quer da inversão do ônus probatório. A própria natureza indisponível do bem jurídico tutelado, o meio ambiente, favorece uma atuação mais enérgica e ativa do magistrado, com vistas a proteger os interesses de indeterminados sujeitos, assim considerados os da geração presente e da futura, no mais das vezes, a parte mais fraca na relação.

 

A prestação jurisdicional segundo a visão estática, na qual obriga ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado, e, ao réu, os fatos obstativos da pretensão contra ele articulada, muitas vezes, não produz adequada e correta justiça à questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, visto que, pela regra geral tradicional, o ônus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, ou seja, aquele que não tem condições de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela invocado. Daí a importância de se dar atenção à chamada Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, pouco importando a posição da parte, se autora ou ré, como também a natureza do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo de direitos.

 

Relevante, por conseguinte, é que o julgador aprecie, no caso concreto, qual das partes possui as melhores condições de suportar o ônus da prova e assim proceda.

 

Outro ponto de destaque é o alcance da inversão do ônus probatório quanto à responsabilidade dos custos da produção da prova, principalmente em demandas ambientais, salientando-se que a inversão do ônus prova não se confunde com inversão do ônus financeiro. Embora existam entendimentos em sentido contrário, a possibilidade de inversão do ônus da prova não enseja a obrigatoriedade da parte que não requereu a produção de prova pericial arcar com os honorários do perito designado pelo Juízo.

 

Em se tratando de ação de responsabilidade civil ambiental, a inversão do ônus probatório dá-se porque a responsabilidade ambiental é objetiva, solidária e ilimitada, por aplicação subsidiária do art. 6º, VIII, do CDC, como também por aplicação do princípio da precaução, de forma que se modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente.

 

Assim, cuida-se de regra emanada do próprio direito ambiental, que estabelece que a dúvida esteja sempre em prol do meio ambiente. Como relevante consequência do emprego do aludido princípio da precaução na esfera jurídica, tem-se que a inversão do ônus da prova, impõe ao degradador o encargo de provar que sua atividade não causa qualquer degradação ao meio ambiente.

 

Paulo Afonso de Leme Machado observa que o legislador brasileiro, em atitude de vanguarda, posicionou os riscos para a vida, para a qualidade da vida, para a fauna e para a flora, na Constituição Brasileira de 1988, devendo o Poder Público e a coletividade tutelar tal bem e exigir medidas para que as variadas formas de vidas sejam protegidas[55].

 

Assim é que inversão do ônus da prova no direito ambiental é relevante não apenas na esfera acadêmica, mas também na prática processual, onde a aplicação do instituto pode proporcionar a concretização da tutela ambiental mais equânime, mais justa; a tão almejada proteção.

 

A questão da prova é essencial para a definição não só da responsabilidade ambiental bem como para a conscientização de que a proteção ambiental visa não só as presentes, mas as futuras gerações e, até porque não dizer, a própria viabilidade do planeta terra. “Por isso, em nada resolve, freia ou mitiga a crise da biodiversidade – diretamente associada à insustentável e veloz destruição de habitat natural –, se não vier acompanhada do compromisso estatal de, sincera e eficazmente, zelar pela sua integridade físico-ecológica e providenciar os meios para sua gestão técnica, transparente e democrática. A ser diferente, nada além de um “sistema de áreas protegidas de papel ou de fachada” existirá, espaços de ninguém, onde a omissão das autoridades é compreendida pelos degradadores de plantão como autorização implícita para o desmatamento, a exploração predatória e a ocupação ilícita.”[56] (grifamos).

 

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