THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO [1] - Juiz de Direito

 

        

O art. 5^o, XLIII, da Constituição da República, expressamente proíbe a concessão de fiança, graça e anistia aos crimes definidos por lei como hediondos e aos assemelhados, terrorismo, tortura e o tráfico de entorpecentes e drogas afins. Ao vedar benefícios pontuais, parece-nos que a intenção do constituinte foi franquear à legislação infraconstitucional a possibilidade de recrudescer o tratamento penal a essas modalidades de delitos, mediante a fixação de penas condizentes à gravidade das infrações e tratamentos mais severos do que àqueles dispensados aos demais tipos penais, sem, contudo, implicar o aniquilamento das garantias constitucionais penais e processuais penais.

        

Para se concretizar essa diretriz constitucional, foi editada a Lei 8.072/90, que em sua redação original previa uma série de medidas mais gravosas para os crimes que etiquetou como hediondos e assemelhados: (1) vedação de concessão de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória; (2) cumprimento da pena integralmente no regime fechado; (3) a excepcionalidade de o réu poder recorrer em liberdade; (4) prazo diferenciado para as prisões temporárias.

        

Pois bem. Com o passar do tempo, a jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Federal, passou a reconhecer a inconstitucionalidade de grande parte das vedações acima citadas. Em atenção ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), o Pretório Excelso decidiu que seria inconstitucional o cumprimento de pena integralmente no regime fechado (HC 82.959-SP), dando ensejo à edição da Lei 11.464/2007, que impôs a fixação de regime inicialmente fechado para as condenações relativas a esses crimes, além de estabelecer patamares diversos para a progressão de regimes de pena (2/5 para os apenados primários; 3/5 para os reincidentes). Em seguida, a jurisprudência do STF evoluiu para firmar entendimento de que essa fixação automática do regime inicial fechado também representa afronta à Constituição (HC 111.840-ES). Igualmente, a Suprema Corte reconheceu a desconformidade com o texto constitucional da vedação à liberdade provisória (HC 104.339-SP), face ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

        

Até o presente momento, contudo, a Corte vem chancelando as demais regras especiais, relativamente à diversidade de prazos e patamares para a concessão de progressão de regime e do livramento condicional (art. 83, V, do CP). Ao fazê-lo, de maneira genérica, o STF implicitamente reconhece não padecer de qualquer vício de inconstitucionalidade a lei que estabelece, aprioristicamente, regras mais severas aos crimes hediondos e assemelhados, desde que estejam em conformidade com os valores veiculados pelos princípios constitucionais e processuais penais.

        

Por outro lado, chama a atenção o fato de serem previstas penas relativamente altas para os crimes hediondos e assemelhados, à exceção do denominado tráfico privilegiado, previsto no art. 33, par. 4^o, da Lei 11.343/2006. Nos termos desse dispositivo, se o traficante é primário, portador de bons antecedentes e não integra organização criminosa, tampouco se dedica a atividades criminosas, sua pena poderá (leia-se: deverá) ser reduzida de 1/6 a 2/3. Tem-se entendido que o critério para o patamar da redução seja a quantidade de droga apreendida (e.g., STJ, HC 114.070-MS; HC 151.676-SP; HC 134.841-SP).

        

Assim, se o sujeito for primário e tiver consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, pequena quantidade de droga, que enseje a diminuição da pena no máximo legal, ele será condenado ao cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão. Em atenção à jurisprudência do STF, provavelmente, ser-lhe-á imposto o regime inicial aberto, se estiver preso provisoriamente deverá ser automaticamente colocado em liberdade, e a sanção penal então será convertida em duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa, a teor do art. 44, par. 2^o, do Código Penal (haja vista a Resolução n. 5/2012 do Senado Federal que, valendo-se do procedimento do art. 52, X, da CF, conferiu eficácia vinculante à decisão do STF no bojo do HC 97.256-RS, que reconheceu a inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos para o crime de tráfico de drogas).

        

Curioso notar que o crime de tráfico privilegiado mantém sua natureza hedionda (Súmula 512 do STJ: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”), mas, concretamente, quando é aplicada a maior causa de diminuição, não há muita diferença entre ele e os crimes de menor potencial ofensivo, assim entendidos aqueles cuja pena máxima seja igual ou inferior a 2 anos, cumulada ou não com multa, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, já que, em relação a estes, como dissemos, a pena aplicada poderá, inclusive, ser superior àquela cominada ao tráfico privilegiado. Além disso, a depender do caso, por exemplo na hipótese de reincidência, poderá ser imposto regime diverso do aberto para os apenados por crimes de menor potencial ofensivo, ao passo que, sob a ótica do STF, nada impede que seja imposto o regime aberto para um condenado pelo crime de tráfico de drogas.

        

Não cremos que a possibilidade de tutelas penais muito semelhantes ao cometimento de crimes que apresentem naturezas tão dispares se coadune com o espírito constitucional. Se, como vimos, para os crimes hediondos a Constituição recrudesce o tratamento, para as infrações de menor potencial ofensivo a Lei Maior enfatiza a aplicação de procedimentos orais sumaríssimos, com os olhos voltados para a aplicação de medidas despenalizadoras (art. 98, I). Nesse passo, da mesma forma que se afiguraria inconstitucional se conferir o tratamento destinado aos crimes hediondos àqueles de menor potencial ofensivo, também cremos representar afronta a Constituição se conferir o tratamento destes àqueles. Esta ideia representa conformidade à máxima da proporcionalidade, representada não só pela proibição do excesso, mas também pela vedação de proteção deficiente (STRECK, 2005, p. 180).[2]

        

Obviamente, qualquer acusado pela prática de qualquer crime, seja ele hediondo ou não, deve gozar de todas as garantias materiais e processuais inerentes à cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), presunção de inocência e individualização da pena. Assim, concordamos com a jurisprudência do STF ao admitir a possibilidade de liberdade provisória aos indivíduos processados por crimes hediondos e assemelhados, mesmo após a prolação de sentença condenatória recorrível. Pela mesma razão, nada impediria, a nosso ver, a concessão de fiança, se não houvesse vedação expressa da concessão dessa garantia real pelo constituinte originário e, assim, insusceptível de ver reconhecida a sua inconstitucionalidade, em atenção ao princípio da unidade, por não existir a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais (BARROSO, 2011, p. 327).[3] Todavia, acreditamos que a imposição legal de maior recrudescimento penal que surtisse efeitos após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (regime inicial/integral fechado, vedação de conversão em penas alternativas, prazos mais longos para progressões de regimes e concessões de livramentos condicionais, vedações de outros benefícios como indulto, graça etc.) se amoldaria perfeitamente ao espírito da Constituição, que objetivou se conferir tratamento legal diferenciado aos crimes hediondos e assemelhados.