THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO [1] - Juiz de Direito

 

 

No final do ano passado, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso extraordinário (RE 591.054), por maioria de votos, firmou a tese de repercussão geral de que inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados maus antecedentes para o fim de dosimetria de pena. Foram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia.[2] A posição se coaduna à jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, estampada em sua súmula 444, que dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.”

        

Todavia, recentemente, no dia 24.6.2015, o STF assinalou sua tendência de mudar esse entendimento, no julgamento de dois habeas corpus (HC 94.620 e HC 94.680), que estavam sobrestados à espera justamente da fixação da tese em repercussão geral. Apesar de, em atenção ao princípio da colegialidade, a tese de repercussão geral ter sido aplicada para ambos os casos, seis dos Ministros disseram admitir a possibilidade de inquéritos policiais e processos penais em curso prestarem-se à caracterização de maus antecedentes, consideradas as particularidades de cada caso.[3]

        

Com o devido respeito, acreditamos que a retomada da posição adotada em larga escala pelo STF na década de 1990[4] implicará evidente retrocesso, por ofensa direta ao princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade),[5] previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”[6]

        

Em nossa ordem constitucional, a presunção de inocência é garantia individual e, portanto, ostenta a natureza de cláusula pétrea.[7] Curiosamente, a Constituição atual é a primeira a prevê-la de maneira expressa. Todas as demais destinaram um capítulo específico aos Direitos e às Garantias individuais, reconhecendo tratar-se de rol meramente exemplificativo, de modo a abarcar outros direitos e garantias que se harmonizassem com os princípios constitucionais adotados.[8] Dentre eles, obviamente, o princípio da presunção de inocência, fundamento que levou o STF, sob a égide da Constituição de 1967, a reconhecer a inconstitucionalidade do art. 48 do Decreto-lei 314/67 (“Lei de Segurança Nacional”), que previa a suspensão do exercício da profissão, emprego ou cargo, em razão de prisão em flagrante delito ou pelo simples recebimento da denúncia.[9]

        

Observamos que, atualmente, a presunção de inocência é prevista em grande parcela das constituições ocidentais[10] e amplamente prestigiada no âmbito internacional, sendo contemplada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948),[11] pela Convenção Europeia para a Tutela dos Direitos do Homem e da Liberdade Fundamental (1950),[12] pela Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (1948)[13] e pela Convenção Americana de Direitos Humanos (1969),[14] entre outros. Há outras constituições que não preveem essa garantia, porém conferem-na especial deferência, como é o caso da Constituição dos EUA, que permite seu reconhecimento a partir da interpretação conjugada da 5ª, 6ª e 14ª emendas.[15]

        

A presunção de inocência, juntamente com outras garantias, como a ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e a vedação à autoincriminação (art. 5º, LXIII, CF) compõe uma espécie de escudo protetivo contra as práticas estatais arbitrárias, com raiz na cláusula geral do procedural due process (art. 5º, LIV, CF), que certamente “restará descaracterizado com o exercício arbitrário da violência estatal nele institucionalizada e canalizada.”[16]     

        

Retornando ao tema central, resta saber se a consideração de processos penais em curso como maus antecedentes ofenderia a garantia constitucional em apreço. Nossa resposta é afirmativa. Com efeito, os direitos e garantias fundamentais apresentam um núcleo, uma essência ou conteúdo de inegável valor, que deve ser identificado com o espírito imanente ao valor enunciado pela norma ou corpo de normas. Como sustenta Ana Paula de Barcellos, “não se pode admitir que conformações ou restrições possam chegar a esvaziar o sentido essencial dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normativo de maior fundamentalidade, tanto axiológica, quanto normativa, nos sistemas jurídicos contemporâneos. Nesse sentido, o núcleo deve funcionar como um limite último de sentido, invulnerável, que sempre deverá ser respeitado.”[17]

          

Textualmente, diferentemente da Carta brasileira, várias constituições contemplam a ideia de núcleo ou conteúdo essencial,[18] fornecendo-nos subsídios para, ao menos na seara da hermenêutica constitucional, estabelecermos parâmetros um pouco mais seguros para analisarmos a (ir)razoabilidade de atos normais e decisões políticas ou jurisdicionais, à luz dos valores constitucionais.

        

Ponderamos que o princípio da presunção de inocência “impõe consequências normativas de natureza material e processual. É uniforme na doutrina que nele se expressa não apenas uma norma de tratamento, que proíbe antecipação da pena ou adoção de medidas coercitivas em face do não culpado, mas também uma norma processual que atribui o ônus de prova à acusação.”[19] Esta é, segundo acreditamos, a essência do princípio em apreço e,  como tal, ela impede, em absoluto, qualquer aumento de pena que leve em consideração processos penais em curso, justamente porque implicaria, inegavelmente, antecipação de pena, no acréscimo decorrente dessa circunstância. Para o acusado, um singela elevação de pena pode acarretar-lhe diversas consequências negativas, como a fixação de regime mais severo (art. 33, Código Penal), óbice à conversão da pena privativa de liberdade em penas alternativas (art. 44, CP) e impedimento de sursis (art. 77, CP), dentre outras.

 

O problema é que todas essas consequências possuem a aptidão de adquirir definitividade, porque, por serem decididas em sentença, poderão ser revestidas do manto da coisa julgada material, somente rescindível nas hipóteses estreitas de admissibilidade da ação de revisão criminal, previstas no art. 621 do Código de Processo Penal. Imaginemos, portanto, um indivíduo que tenha sido condenado e sua pena aumentada pela existência de processos criminais em curso e, depois, venha a ser absolvido nesses processos. Haveria a possibilidade de ele lançar mão da ação de revisão criminal para redimensionar sua pena, de modo a excluir dela o aumento indevido, com base no art. 621, III, in fine, do CPP? Ainda que uma posição liberal a admita, não faltarão entendimentos de que a reprimenda seria insusceptível de revisão, porque não haveria se falar em má apreciação dos fatos no momento da prestação da tutela jurisdicional.[20]

 

Assim, em atenção ao princípio da presunção de inocência e, em menor grau, ao princípio da segurança jurídica, temos que somente poderão ser considerados maus antecedentes as condenações criminais já transitadas em julgado, independentemente do lapso decorrido entre a data da condenação definitiva e a data do julgamento,[21] de modo que não há se falar no limite temporal de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção de pena e a prática da nova infração, regra específica para a caracterização da reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP. Segundo o STJ, os maus antecedentes também se verificam quando o trânsito em julgado sobrevém à prática do outro crime que está sendo apurado, desde que se refira a fato anteriormente praticado.[22] Desse modo, todo registro criminal apto a configurar a reincidência também assumirá a natureza de mau antecedente, mas o contrário não se verifica. É óbvio, todavia, que a mesma condenação não poderá servir para ambos os efeitos (súmula 241 do STJ),[23] mas nada impede que, existindo duas condenações definitivas aptas a gerar reincidência, uma delas sirva para a elevação da pena na primeira fase da dosimetria, ao passo que a outra se preste à elevação na segunda etapa.[24]

 

Cabe a última consideração. Ao proferir seu voto no julgamento do citado RE 591.054, o Ministro Luiz Fux disse que a desconsideração de processos penais em curso na dosimetria da pena poderia lesar o princípio da isonomia. Em suas palavras: “a sanção penal talvez seja o núcleo essencial dos escopos do Direito Penal, que é a sua exemplariedade. Então, se vamos levar em consideração que o tratamento tem que ser igual para quem nunca praticou crime, e deferisse o mesmo tratamento para aquele que tem processos e inquéritos pendentes, efetivamente haverá não uma violação do princípio da presunção de inocência, mas flagrante violação do princípio da isonomia.”[25]

 

Sem embargo do respeitável entendimento, não cremos, contudo, que a exigência de trânsito em julgado viole o princípio da isonomia, porque a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pode obstar uma série de benefícios, tais como a transação penal [26] e a suspensão condicional do processo;[27] enseja a prorrogação do período de suspensão condicional da pena; pode amparar o decreto de prisão provisória, fundamentado na garantia da ordem pública;[28] e, durante a execução, a simples prática de crime doloso é equiparada à falta grave e pode ensejar a regressão de regime,[29] a revogação de até 1/3 do tempo remido,[30] além de acarretar a sujeição do preso, provisório ou definitivo, ao regime disciplinar diferenciado,[31] dentre outras consequências.

 

Destarte, lege lata, a existência de registros criminais acaba por desigualar situações que seriam ontologicamente iguais, situação que já se revela suficiente para que não exista violação ao princípio da isonomia. No entanto, essa circunstância não pode ensejar a elevação da sanção penal, o que implicaria antecipação de pena e, consequentemente, feriria de morte o núcleo do princípio da presunção de inocência.