Gláucio Roberto Brittes de Araújo [1] – Juiz de Direito

 

 

Introdução e escorço histórico

 

O estudo da relação entre o subsistema social da mídia e o do processo penal enseja, inevitavelmente, reflexões sobre as ponderações de bens e valores no confronto entre princípios da liberdade de expressão e da publicidade, de um lado, e garantias e direitos individuais, de outro. Partindo-se da premissa de que o Processo Penal é público, impõe-se compreender as restrições inexoráveis para proteção de outros interesses legítimos, até porque o conhecimento dos atos do devido processo legal pelos afetados no exercício do direito a ampla defesa e o controle democrático da atividade jurisdicional realizado pela sociedade não podem comprometer liberdades públicas dotadas também de dignidade constitucional, inclusive aquelas individuais conquistadas arduamente, ao longo de séculos de evolução da civilização ocidental.

 

É cediço que, assim como as demandas por segurança, em uma sociedade de risco, são amplificadas na mídia e influenciam a redefiniçao dos conteúdos do Direito Penal, repercutem nas inovações legislativas sobre modelos e práticas processuais, sobretudo na forma de expectativa de responsabilizações céleres e severas, ainda que sem a observância estrita das garantais individuais e com caráter simbólico, principalmente por crimes violentos e de corrupção. Sob este aspecto, ao invés da eficiência da tutela de bens jurídicos essenciais ao convívio em sociedade, prestigia-se um Direito de Emergência, cuja aplicação se pauta pela satisfação do clamor social por resposta pública em lapso temporal muito aquém daquele exigido pelo devido processo legal e sem os mesmos cuidados com a presunção de inocência, imparcialidade, intimidade, etc.

 

Os meios de comunicação de massa exercem pressões tanto sobre incriminações de condutas e majoração de penas como sobre formas processuais menos garantistas. Assim, no tocante à crise de rendimento da teoria de proteção do bem jurídico, cuja utilidade na limitação da ingerência penal para assegurar apenas a concretização de interesses com dignidade constitucional ou de outra ordem relevante (ex direitos humanos) é sobrepujada justamente pelo seu emprego desvirtuado para justificar e legitimar a expansão e a hipertrofia do Direito Penal. Todavia, ainda que novos interesses e bens jurídicos, mormente coletivos e difusos, tenham surgido no seio social, nas últimas décadas, sua proteção deveria seguir critérios jurídicos e dogmáticos que asseguram, em regra, o respeito a princípios penais e constitucionais clássicos, não se podendo olvidar ainda da contrapartida da despenalização e recurso ao Direito Administrativo sancionador, em algumas searas importantes. Nesse mesmo contexto, urge conter ou resistir a influências meramente utilitaristas da mídia lançadas, paralelamente, sobre o processo penal, pois concebido como limite ao poder estatal de aplicar a pena, garantia de liberdade e tutela dos inocentes, cujos fins jamais seriam alcançados sem fiel atendimento aos princípios do Estado Democrático de Direito. Nessa ordem de ideias, preconiza-se a subsistência de restrições à publicidade mediata e até mesmo imediata, mas nos termos desejados pelo constituinte. A primeira não é da estrutura do processo, pois a imprensa, por exemplo, não é parte, com todo respeito à opinião de Jorge Monteiro no sentido de que estaria contemplada pela relação processual me forma de quadrilátero.

 

Um breve escorço histórico e no direito comparado contribui para compreensão da inevitabilidade e das possibilidades de extrair parâmetros para ponderação entre publicidade e direitos individuais. Os hindus e hebraicos realizavam assembleias, enquanto no Egito o processo era escrito e o julgamento secreto, embora o sacerdote o proclamasse, assim como os anciãos hebreus. Na Grecia, por sua vez, qualquer cidadão poderia iniciar a persecução, a acusação era afixada para provas serem trazidas e o tribunal realizado em praça. Na República Romana, os votos ocorriam a viva voz, mas ao réu, mais tarde, concedeu-se a escolha da forma. Os foros (mercados) eram acessíveis, mas havia hipóteses de segredos. No império romano, contudo, em razão da concentração de poderes e da necessidade de submeter as decisões ao imperador, o processo passou a ser escrito, permitindo recursos, e havendo julgamentos reservados na casa do magistrado, sinalizados pelo fechamento das cortinas. Em virtude da corrupção inevitável nesse sistema, Constantino retomou a regra da publicidade. Os procedimentos eclesiásticos, por outro lado, eram inquisitórios para que até os mais humildes denunciassem.  O Canônico pautava-se pelo segredo, inclusive para o próprio acusado, propiciando torturas com base em indícios e sentenças proclamadas, talvez para servirem como exemplo contra a inobservância dos dogmas religiosos. Ainda na Idade Média, por causa da desconfiança que esses modelos geravam, passou-se a admitir a retratação.

 

Somente com o Iluminismo, no entanto, deparamo-nos com a origem do processo penal moderno, marcado pela publicidade, pelo juiz natural e pela igualdade de condições para o réu participar. Inegavelmente, tal forma de controle pela sociedade decorria da separação entre Estado-juiz e sociedade, enquanto público destinatário de sua atividade, reclamando assim a fiscalização geral. A publicidade, segundo alguns autores, seria uma garantia de segundo grau, ou seja, de respeito às demais garantias, como defesa e imparcialidade, inclusive mediante o dever de motivação.  Como se percebe, as circunstâncias históricas, as injunções culturais e a ideologia predominante em determinada sociedade afetam a estrutura do processo. Hoje a publicidade tem a justificação política de legitimar a função jurisdicional, até porque os juízes não são eleitos, o que é inerente ao processo na democracia, como reação aos procedimentos inquisitivos, secretos, arbitrários e com privilégios. Goza, ademais, da justificação jurídica de assegurar o controle sobre as demais garantais do réu. Flavia Rahal acrescenta a tal controle pelo povo e à garantia de julgamento justo, a tutela da atividade do magistrado contra insinuações.

 

No Brasil, o art. 159, da CF de 1824, estabelecia processos públicos, abolindo os inquisitivos das Ordenações Filipinas, e o CPP de 1832 previa portas abertas nas audiências. A CF de 1891, não se pronunciou expressamente sobre o tema, até porque os Estados legislariam nessa seara. Nas Constituições de 1934 e 1936 a publicidade decorria da ampla defesa e na de 1967 estava implícita no art. 153, que não excluía outros direito além daqueles declinados. Somente na Carta de 1988, todavia, foi previsto explicitamente, contando no art. 93 com a cominação da nulidade por sua falta em ato processual e com restrições no art. 5, mas decorrentes apenas de interesse social ou de intimidade, mediante reserva legal. Assim, evitou-se que lei infraconstitucional pudesse cercear a publicidade por quaisquer motivos invocados e que norma de outra espécie, sem o mesmo lastro de representação popular e legitimidade, pudesse criar hipóteses de segredo.

 

No âmbito internacional, o tema é tratado pelo art. 10, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, quando prevê o processo justo ouvindo-se o réu publicamente, pelo art. 8, do Pacto de São José da Costa Rica, que estabelece o processo público, salvo para preservar interesse da Justiça, e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, sendo que estes dois foram incorporados, em 1992, ao nosso ordenamento, a despeito da controvérsia sobre estar revestido da qualidade de direito fundamental ou infraconstitucional.

 

O art. 792, do CPP, ao cuidar da audiência a portas abertas, concretiza a publicidade externa, preocupado com a participação da sociedade na reconstrução da ordem jurídica lesada, enquanto a interna diz com o contraditório real, sem surpresas traiçoeiras e com a oportunidade de recurso. Naquela primeira vertente, a oralidade é essencial, pois facilita o conhecimento pessoal dos atos do processo, até por quem não sabe ler, o confronto direto com as provas, a sentença célere, sem dispersar a atenção, e a imediação (contato pessoal do juiz com todos aspectos do caso concreto). No Brasil, o sistema misto combina registros escritos, mas acessíveis e publicados na imprensa oficial, com atos orais, sendo que as audiências devem ser designadas, em tese, com antecedência suficiente para conhecimento e comparecimento dos interessados. Restrições legais e até mesmo pragmáticas, como limites físicos da sala, não violam a publicidade, contanto que o presidente do ato adote solução razoável e a justifique, como a ocupação máxima de vagas segundo prioridade de interesse e liame com o caso.

 

Relembre-se que a divulgação não é requisito do ato, mas não pode ser obstada, auxilia o controle democrático e é multiplicada pela mídia, embora a seleção e descrição dos fatos sabidamente não sejam neutras e as percepções estejam fundadas em razões psicológicas, morais e econômicas. A restrição ao direito de presenciar, até por mera curiosidade, e de reproduzir deve estar fundada, como exceção, em interesse social ou intimidade, nos termos do art. 5, LX, e art. 93, CF. Se diferente destes ou invocado falsamente, o motivo enseja nulidade do ato. O STF já assentou, aliás, que a decretação do segredo não é discricionária, estando atrelada ao interesse público e honra, e que o STJ reputou presumido o prejuízo na divulgação, nestas hipóteses. Para muitos estudiosos, cabe ao titular o ônus de opor seu direito individual e provar a razão da necessidade do segredo. Relembre-se que a publicidade é regra, mas a mediata deve observar os fins do processo, as garantias individuais, a ordem e a dignidade da magistratura.

 

O Segredo de Justiça, então, justifica-se como exceção, açambarcando o conteúdo dos atos do processo, mas não a sua existência. Também não recai sobre investigação da imprensa por meios próprios. Está adstrito, outrossim, à intimidade e vida privada (e não simples conveniência do particular), como os registros fiscais e de propriedade intelectual, ou ao interesse publico, conceito com maior grau de indeterminação, que permite aplicação a uma gama imprevista de casos concretos. Tal solução, a despeito da crítica daqueles que preconizam a enumeração de suas hipóteses por lei, atende melhor à compatibilização de princípios constitucionais, com fulcro no da proporcionalidade. Em determinada situação, buscar-se-ia a solução ótima, que não admitiria o benefício eventual de um a custa de outro e que, conforme concessões proporcionais, preservaria o interesse mais valioso no caso com o menor comprometimento daquele em confronto. 

 

Compartilhamos da posição de que ainda restaria o acesso autorizado pelo juiz por quem comprovasse interesse jurídico (não meramente econômico ou material). Concordamos, além disso, com a ideia de que o sigilo (forma) pode ser decretado de ofício, pois o juiz zela sempre pelas liberdades públicas, desde que presente o fundamento fático invocado. Igualmente, acolhemos sugestão de que deve recair apenas sobre o conteúdo relacionado ao motivo (segredo), admitindo-se a separação do material sigiloso em autos apartados, sem alcançar ações por dependência ou dados que interessem à sociedade. Com tais providências, o equilíbrio entre publicidade e garantias individuais poderia ser almejado, com expectativa de êxito.

 

Cumpre destacar que a crônica judiciária decorre da liberdade de manifestação do pensamento e fomenta debate profícuo sobre as causas dos crimes, a política criminal e a legislação, decodifica a linguagem judicial, contribui para a prevenção geral e campanhas esclarecedoras, mas pode, se praticada com abusos, voltar-se para a simples curiosidade e exploração de dramas humanos; para expor dados da vida privada dos envolvidos como espetáculo; para atacar a intimidade, a inocência presumida e a imparcialidade, reinterpretando fatos sem fim social e com pressões por condenações; para confundir funções e atos jurídicos, equiparando, por exemplo, prisão temporária com preventiva e cumprimento de pena, juízo provisório com definitivo e soltura com descrença no sistema e sem atribuir o mesmo relevo muitas vezes a absolvições, eternizando suspeitas. Ainda assim, Giostra destaca que não se deve renunciar ao princípio da publicidade, mas criar condições para ser efetiva e correta, até porque representa garantia também para o julgador, como fator de credibilidade e legitimação de sua atividade.

 

O direito fundamental de comunicação é de conhecer e se expressar sem abuso. Os efeitos da publicidade diferem dos efeitos da divulgação, sendo essencial a maneira de sua realização. A propósito, a própria ordem constitucional faz ressalvas, como a vedação do anonimato, classificação indicativa, restrições a propagandas, mormente de produtos de risco ou para menores. O art. 220, da CF, ao ressalvar a necessidade de se observar o art. 5, da Carta Magna, reconhece limitações ao direito de manifestação, a despeito da ênfase e da preocupação significativas com a proibição do legislador criar restrição à liberdade de imprensa e da vedação de qualquer tipo de censura. Entendemos que importante contribuição pode decorrer da distinção entre a linguagem e fins da manifestação escolhida, embora saibamos que as mensagens normalmente contêm dados objetivos e valorativos, narração e juízos de valores.

 

Ainda assim, alguns parâmetros poderiam ser úteis. Vejamos. A regra da objetividade é interessante proposta de Helena Abdo, trazendo como critérios para a manifestação a seleção dos atos conforme interesse público, o dever de averiguar a veracidade da informação e de se abster de juízo de valor ou subjetivismo. Consoante nosso sentir, a crônica, como mero relato de fatos do processo, deveria ser objetiva, clara, precedida de averiguação da veracidade e da repercussão, além de sóbria, comedida o suficiente para seu desiderato (informar). A análise crítica, por sua vez, deveria contar com identificação do emitente da opinião, jornalista, técnico ou ao menos veículo de comunicação, expondo fundamentos e deixando evidente tratar-se de mensagem com elementos subjetivos e valorativos, sem pretensão de externar uma conclusão como verdade absoluta, como uma realidade inexorável. Mecanismos de prevenção, alguns existentes em diversos países democráticos (ex. contempto of court na Inglaterra), e regras com abstração para orientação geral dos emitentes e receptores não representariam censura ou qualquer tipo de limitação ilegítima. A lisura da informação não interessa, a propósito, apenas às partes e juiz do processo, mas também ao cidadão, cujo papel social não se confunde com o do consumidor, ainda que a informação possa ser considerada produto de dinâmicas culturais, merecendo, portanto, tutela diferenciada, voltada para sua função relevante no Estado Democrático de Direito.

 

Finalmente, restaria ainda ao Judiciário o pronunciamento e eliminação de abusos, preferencialmente diferenciando crônica de crítica e o exercício responsável desta do excesso na linguagem ou do ataque deliberado a direitos individuais, como honra e inocência. Nesta tarefa, caberia ao julgador aplicar o princípio da proporcionalidade e a teoria da separação forte entre regras e princípios, como espécies de normas, ou seja, aptas a vincular, mas estes com grau de abstração e generalidade ausente naquelas. Assim, ao invés de se aplicar uma regra ou outra ao caso em apreço, seria possível para observância dos princípios, se inviável a harmonização, efetivá-los em graus diferentes, com limitação de um proporcional à vantagem propiciada ao outro. Não havendo sempre a priori um escala de valores na Lei Maior, uma hierarquia axiológica, mas sim a distribuição de princípios por todo texto, com a mesma relevância de muitos contidos no art. 5, da CF, e estando o processo penal submetido diretamente a este núcleo normativo do Estado Democrático de Direito, sobretudo por sua íntima relação com diversas garantias individuais e com o interesse público, impõe-se a vigilância permanente dos operadores do direito e dos cidadãos sobre a necessidade de não desprezar simplesmente a publicidade e direitos de comunicação ou os direitos e garantias individuais, sobretudo para fazer prevalecer a situação que mais lhe convenha ou que lhe pareça intuitivamente mais justa. A ciência do Direito oferece, justamente, subsídios para que as decisões e resoluções de eventuais conflitos tenham alguma segurança e sentido lógico mais apurado, em consonância com a evolução secular do pensamento jurídico e das conquistas iluministas, com seus referenciais antropocêntricos e, enfim, com a dignidade da pessoa humana.                   

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