Luís Fernando Decoussau Machado [1] – Juiz de Direito no Estado de São Paulo

 

 

1. Resumo

 

O objeto do presente artigo será a análise dos elementos subjetivos e objetivos previstos no artigo 5º da Lei 11.340/06, a fim de conferir a melhor interpretação e aplicação da Lei, segundo os princípios constitucionais.

 

É que muito se discute na doutrina e na jurisprudência acerca do campo de abrangência da Lei 11.340/2006 e, para tanto, o esclarecimento dos elementos subjetivos e objetivos previstos no artigo 5º da referida Lei, será essencial para a solução da questão.

 

Assim o objeto deste artigo será a interpretação dos conceitos de mulher, de violência baseada no gênero (elementos subjetivos), bem como dos conceitos de família, unidade doméstica e relação íntima de afeto (elementos objetivos), segundo os princípios constitucionais, como forma de melhor aplicação da Lei 11.340/2006.

 

Palavras-chave: Violência doméstica ou familiar. Mulher. Elementos subjetivo e objetivo. Interpretação.

 

2. Considerações gerais

 

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê expressamente no seu artigo 226 que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, bem como, no § 8º do referido artigo, dispõe que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir, prevenir e erradicar a violência no âmbito de suas relações.

 

E nesse sentido e, justamente com a finalidade de prevenir, coibir e erradicar a prática da violência doméstica ou familiar contra a mulher, conferindo, portanto, concretude ao mandamento constitucional e a máxima efetividade aos direitos fundamentais, é que a Lei 11.340, editada no dia 07 de agosto de 2.006, prevê em seu artigo 1º:

 

Art. 1º. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos termos do § 8º, do art. 226, da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

 

E da análise do artigo acima citado, depreende-se que a Lei 11.340/06 reveste-se de diversas especificidades como forma de coibir, prevenir e erradicar a violência doméstica ou familiar contra a mulher e, consequentemente, concretizar os mandamentos constitucionais previstos nos artigos 1º, III, 3º, I e IV, 5º, caput e 226, § 8º. Assim, revela-se de rigor a delimitação do alcance da Lei, sobretudo da análise do artigo 5º da Lei 11.340/2006, como forma de garantir a correta aplicação da norma em consonância com os ditames constitucionais e, porque não, evitar o cometimento de injustiças, porquanto, como já dito, a referida lei consiste em um conjunto de normas que conferem tratamento mais gravoso para o sujeito ativo, sobretudo em aspectos penais.

 

É evidente, e tal como apontado anteriormente, que a finalidade deste artigo não será exaurir todas as especificidades da Lei 11.340/2006, mas apenas esclarecer alguns pontos relevantes acerca da sua aplicabilidade com a delimitação do sujeito passivo tutelado pela norma, o elemento subjetivo e o seu campo de abrangência, o elemento objetivo e, consequentemente, estabelecer critérios mínimos para, repise-se, a aplicação da lei específica ao caso concreto como forma de prevenir, coibir e erradicar a violência doméstica ou familiar.

 

E para tanto o objeto deste artigo será a interpretação do artigo 5º da Lei 11.340/2006, com a delimitação dos sujeitos ativo e passivo, do conceito de violência de gênero e o seu campo de abrangência como forma de prevenir, coibir e erradicar a violência no âmbito das relações domésticas ou familiares nos termos do artigo 226, § 8º, da Constituição Federal.

 

3. O elemento subjetivo da Lei 11.340/06

 

O objeto deste capítulo é delimitar o elemento subjetivo da Lei 11.340/2006, assim compreendido como sendo a mulher vítima de violência baseada no gênero. Estabelecido este conceito, portanto, estaremos diante do elemento subjetivo, necessário e fundamental para a aplicação da legislação protetiva e mais gravosa.

 

Com efeito, se em tempos pretéritos não havia discussão acerca do alcance do vocábulo mulher, assim entendido como sendo a pessoa que ostentasse essa condição no momento do seu nascimento, é certo que atualmente não há consenso na doutrina e na jurisprudência acerca do tema, havendo entendimento, inclusive, acerca da possibilidade de interpretação extensiva quanto à identidade de gênero e que permite, por conseguinte, abarcar no referido conceito os transexuais.

 

E não é só.

 

Há também a questão da interpretação do termo “violência baseada no gênero”, para a aplicação da Lei, havendo intensa discussão acerca do seu campo de alcance, afinal o que seria a violência baseada no gênero e qual seria o ponto nevrálgico de diferenciação desta espécie de violência das demais?

 

E a discussão nesse ponto revela-se de especial importância, porquanto a correta aplicação da Lei 11.340/2006, com a delimitação do seu alcance, é o ponto de partida necessário para a análise de qualquer situação prática e importa, caso feita corretamente, em verdadeira efetivação dos direitos fundamentais em decorrência da aplicação da isonomia em seu aspecto material, impedindo, de igual forma, a concretização de injustiças.

 

E a digressão acima é de fundamental importância se for admitido que a incidência da Lei 11.340/2006 importa em consequências gravosas como a possibilidade de aplicação de medidas protetivas de urgência, novas hipóteses de prisão preventiva, a impossibilidade de aplicação dos benefícios despenalizadores da Lei 9.099/95, a incidência de agravante prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal e a subsunção do fato concreto a normas penais específicas e de preceito secundário mais gravoso.

 

Assim, neste capítulo, portanto, o objeto a ser abordado será a delimitação do elemento subjetivo da Lei 11.340/2006, ou seja, a mulher vítima de violência doméstica ou familiar baseada no gênero nos termos do artigo 5º, caput, da Lei 11.340/2006.

 

3 a. Os sujeitos ativo e passivo da Lei 11.340/2006

 

O artigo 5º, caput, da Lei 11.340/2006 prevê que para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

 

E da leitura do artigo acima, depreende-se que não há limitação quanto ao sujeito ativo da conduta, podendo ser, inclusive outra mulher. A discussão ganha maiores contornos quando se busca a melhor interpretação do sujeito passivo tutelado pela norma, afinal, a Lei 11.340/2006 seria aplicável apenas e tão somente às mulheres e, em caso positivo, qual seria o alcance da referida norma segundo a melhor interpretação do conceito de mulher e, por fim, o que seria a violência baseada no gênero?

 

Pois bem, a primeira questão posta acerca da intepretação do artigo 5º da Lei 11.340/2006 é a impossibilidade de aplicação da referida lei às hipóteses envolvendo vítima do sexo masculino, não havendo inconstitucionalidade nesse sentido por violação ao princípio da isonomia.

 

É que, a despeito das alegações em contrário, a proteção conferida pela Lei 11.340/2006 às mulheres em situação de violência doméstica ou familiar não importa em discriminação injustificável, tratamento desigual ou inconstitucional em favor das mulheres em detrimento de homens, mas sim, tem por escopo corrigir uma distorção verificada tanto no Brasil como no resto do mundo, que é a violência praticada em face das mulheres e decorrente do gênero.

 

E tanto isso é verdade que o Brasil é signatário de tratados internacionais cujo objetivo é justamente o combate e a prevenção à violência praticada contra a mulher de forma ampla. Tais tratados, entre eles a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher ingressam em nosso ordenamento jurídico com força de lei e, até o advento da Lei 11.340/2006, nunca sequer se cogitou eventual inconstitucionalidade de tais documentos.

 

Ademais, também é certo que chancelar a existência de situações envolvendo violência doméstica ou familiar contra a mulher importaria em violação à dignidade da pessoa humana prevista no artigo 1º, III, da Constituição Federal, bem como seria admitir a submissão da mulher a uma situação degradante em afronta ao princípio da isonomia em seu aspecto material e à previsão expressa do artigo 3º, IV, da Constituição Federal.

 

E nesse sentido, os conceitos de isonomia formal e material não se confundem.

 

Com efeito, “em sua fase embrionária, o reconhecimento do direito à igualdade ocorre em termos meramente formais, no sentido de exigir idêntico tratamento a todos que se encontrem na mesma situação. Nessa concepção formal, correspondente à noção de que todos os homens são iguais, não importa o conteúdo do tratamento dispensando, nem as condições ou circunstâncias de cada indivíduo. Reduzido a esse sentido, o princípio da igualdade se converte, de certo modo, numa simples exigência de generalidade e de prevalência da lei em face da jurisdição e da administração (SARLET et alii, 2012)”.

 

“A segunda etapa tem início no século XX, com o advento do Estado Social. A crescente intervenção estatal nas relações sociais, econômicas e culturais foi acompanhada pela releitura do princípio. A concepção formal de igualdade, embora tenha representado um importante avanço, mostrou-se insuficiente para definir quem deve receber igual tratamento e em que medida isso deve ocorrer. A constatação de que o mero dever de igual tratamento para indivíduos e situações com as mesmas características essenciais acaba por legitimar arbitrariedades e injustiças revelou a necessidade de desenvolver uma concepção material de igualdade, direcionada também ao conteúdo das normas criadas pelo legislador[2]”.

 

A este respeito, ressalta Flávia Piovesan:

 

“(...) a) a igualdade formal, reduzida à formula “todos são iguais perante a lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios; b) a igualdade material correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); c) igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada por critérios como gênero, orientação sexual, idade, raça e etnia)[3]”.

 

E verte-se que nas relações afetivas, homens e mulheres usualmente exercem papéis distintos. É que, enquanto o homem é o provedor, o elo forte da relação, a mulher, por sua vez, é relegada ao papel de manutenção do lar, submetida invariavelmente a uma relação vertical caracterizada por uma hipossuficiência econômica e afetiva que inviabiliza o exercício pleno dos direitos fundamentais. Esta é a situação que se busca prevenir, coibir e erradicar.

 

E não se nega que a questão foi objeto de intenso debate e que resultou na propositura da ação declaratória de constitucionalidade nº 19, julgada procedente no Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade com eficácia contra todos e efeito vinculante, de tal maneira que não se admite mais discussão a respeito do tema.

 

Diante deste contexto, conclui-se que o discrimen utilizado pela lei é válido, e busca apenas tratar desigualmente mulheres em situação de desigualdade nas relações domésticas ou familiares, segundo critérios de isonomia material, sendo, por estes motivos, inviável a aplicação da lei para casos envolvendo vítima do sexo masculino.

 

E nesse sentido:

 

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. Inquérito policial instaurado para apuração do crime de estupro de vulnerável praticado, em tese, pelo genitor contra seu filho. Sujeito passivo do sexo masculino. Incidência da lei nº 11.340/06 afastada. Aplicação da Súmula 114 deste Tribunal de Justiça. Competência do Juízo do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital, ora suscitado.  

(TJSP; Conflito de Jurisdição 0020725-54.2016.8.26.0000; Relator (a): Issa Ahmed; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional XV - Butantã - Vara da Reg. Oeste de Viol. Dom. e Familiar contra Mulher; Data do Julgamento: 05/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016)

 

Feitas as considerações acima e afastada a possibilidade de aplicação da Lei 11.340/2006 para situações envolvendo vítima do sexo masculino, a discussão ganha maiores contornos quando se busca a melhor interpretação do vocábulo mulher em cotejo com a questão do transexual.

 

Pois bem, neste ponto há discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da interpretação do vocábulo mulher para fins legais e, consequentemente, a aplicação da norma em favor dos transexuais.

 

Com efeito, uma primeira corrente de interpretação, mais conservadora, entende que “o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma segunda corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, a retificação de registro civil[4]”.

 

E neste ponto, Maria Berenice Dias, em sua obra “A Lei Maria da Penha na Justiça” defende a interpretação extensiva em favor do sujeito passivo transexual, incluindo-o no espectro de proteção normativo, porquanto a autora, ao mesmo tempo em que reconhece a necessidade da qualidade mulher do sujeito passivo para a incidência das regras protetivas, admite que “lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros que tenham identidade social com o sexo feminino sejam protegidos pela norma[5]”.

 

E isto porque conferir ao transexual feminino a proteção da Lei 11.340/2006 seria apenas reconhecer uma realidade daqueles que, na verdade, são mulheres para todos os fins, segundo uma perspectiva de gênero, conferindo concretude, nesse sentido, para os princípios da dignidade da pessoa humana e evitando-se qualquer forma de discriminação, conforme artigos 1º, III e 3º, IV, da Constituição Federal. É o chamado o conceito de mulher sob uma perspectiva de gênero que, embora respeitável, não detém tal alcance normativo pretendido pela interpretação extensiva, contudo. Explico.

 

É que, muito embora o artigo 4º da Lei 11.340/2006 determine que na “interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”, é certo que, sendo a Lei 11.340/2006 um conjunto de normas restritivas de direitos, inclusive à liberdade, tal como se vê da previsão das medidas protetivas de urgência, da possibilidade de prisão preventiva em razão do seu descumprimento ou mesmo a impossibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, a sua interpretação deverá ser restritiva.

 

E nesse sentido, havendo, como se vê, normas restritivas de direitos que, sabidamente, devem ser interpretadas restritivamente, é certo que a alcance da Lei 11.340/2006 não abarca, em regra, a situação do sujeito passivo transexual, porquanto, para fins legais, o transexual não é mulher na acepção jurídica do termo.

 

E isto porque a mulher na acepção jurídica do termo é a pessoa que assim for juridicamente reconhecida. Explico. “Mulher” será a pessoa que ostentar esta condição em seu assento de nascimento, ainda que retificado judicialmente ou extrajudicialmente, independentemente de qualquer ato cirúrgico, tal como prevê, inclusive, o Provimento 16/18 da Corregedoria Geral do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

 

Trata-se, com a devida vênia aos entendimentos diversos, de critério objetivo e seguro adotado como forma de aplacar a insegurança jurídica da aplicabilidade da norma penal mais gravosa indiscriminadamente, impedindo, portanto, que uma questão delicada possa ser solucionada segundo o arbítrio do julgador e resulte em distorções que, a rigor, importarão em violação ao princípio da isonomia.

 

E diante deste contexto, admitir a existência de um conceito ampliativo de mulher sob a perspectiva de gênero, não confere a segurança necessária para a aplicação de um arcabouço jurídico revestido tanto de normas protetivas, como também de efetiva restrição de direitos, inclusive à liberdade, tal como se vê dos artigos 20 e 42 da Lei 11.340/2006.

 

E mais. É sabido, repise-se, que as normas restritivas de direitos devem ser interpretadas restritivamente, de tal forma que, neste contexto, revela-se adequado limitar a solução desta sensível questão ao contido nos registros públicos, até porque, sabidamente, devem espelhar a realidade.

 

Aliás, neste ponto muito pertinente a citação de Rogério Greco, pois “se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive penal[6]”.

 

Além disso, também é forçoso ressaltar da simples leitura do artigo 5º, caput, da Lei 11.340/2006, que o legislador prevê expressamente a necessidade de o sujeito passivo vítima de violência de gênero ostentar a condição de mulher à época da conduta. Fosse o contrário e, caso pretendesse abarcar a situação de outras pessoas que não ostentassem expressamente esta condição, mas que fossem consideradas mulheres por exercerem esses papéis na sociedade, o legislador, é certo, suprimiria tal expressão, mantendo apenas o conceito violência baseada no gênero como suficiente para delimitar o sujeito passivo. Se não o fez, é porque quis excluir tais situações, porquanto a lei não contém palavras inúteis.

 

Assim, conclui-se que o sujeito ativo da conduta envolvendo violência doméstica pode ser tanto o homem como a mulher, mas o sujeito passivo deve ser necessariamente a mulher na acepção jurídica do termo, assim entendido como a pessoa que ostentar esta condição no seu assento de nascimento e que for vítima de violência motivada pelo gênero, conceito a ser delimitado a seguir.

 

3 b. A violência baseada no gênero

 

Estabelecida a interpretação restritiva do vocábulo “mulher” para fins da Lei 11.340/2006, entendendo-se como a pessoa que ostentar esta condição no assento de nascimento, independentemente da realização de qualquer ato cirúrgico, mas desde que, se repise, adote as providências judiciais ou extrajudiciais para tanto, é preciso, além disso, para a configuração do elemento subjetivo e, consequentemente, a aplicação da lei específica e mais gravosa, que os fatos tenham como motivação o gênero, ou seja, que resguardem nexo causal com o gênero da vítima.

 

E novamente há aqui intensa discussão na doutrina e na jurisprudência acerca do alcance do vocábulo violência de gênero que será tratado a seguir e será de fundamental importância para a configuração do elemento subjetivo exigido pela norma.

 

Com efeito, os conceitos de gênero e sexo não se confundem. É que, “enquanto sexo está ligado à condição biológica do homem e da mulher, gênero é uma construção social, que identifica papéis sociais de natureza cultural, e que levam a aquisição da masculinidade e da feminilidade[7]”.

 

E isto quer dizer que para a configuração de elemento subjetivo e, portanto, para a aplicação da Lei 11.340/2006 é preciso que a conduta tenha como sujeito passivo a mulher e que a referida conduta resguarde nexo causal com os papéis historicamente atribuídos ao homem e à mulher pela sociedade.

 

E presume-se a existência da violência de gênero nas relações baseadas em vínculo afetivo como o namoro, a união estável e o casamento, porque as mulheres são reiteradamente vítimas de violência de gênero nestas situações, bem como a necessidade de erradicar este tipo de violência. Todavia, nas demais situações é preciso avaliar no caso concreto a existência da violência de gênero contra a mulher. É preciso, verificar cada situação em concreto para esclarecer, ou não, a hipótese de violência de gênero.

 

É que, se existem situações claras em que evidentemente há violência baseada no gênero, há outras situações em que o panorama nebuloso, cabendo ao intérprete, neste cenário, avaliar o caso concreto para verificar se os fatos ocorreram em face da mulher e, em caso positivo, se a conduta resguardou nexo causal com o gênero da vítima. Se a reposta for positiva, haverá o preenchimento do elemento subjetivo da Lei. Em caso negativo, não.

 

Vejamos duas situações. Na primeira o agressor pratica crime de ameaça em face da mulher em razão de discussões meramente patrimoniais. Na segunda, o agressor ameaça a mulher porque não se conformou com o término do relacionamento. É evidente que na primeira situação não há, a princípio, violência baseada no gênero. A questão é meramente patrimonial e não há qualquer elemento que vincule a prática da conduta ao gênero da vítima. No segundo caso, todavia, há um sentimento de posse que visa tolher a mulher do exercício dos seus direitos fundamentais. Há violência de gênero. Uma forma interessante de diferenciar a existência de violência de gênero ou não é verificar se o gênero resguarda nexo causal como a conduta do agressor, ou seja, é necessário indagar se o agressor teria cometido essa conduta caso a vítima fosse mulher. Se positiva a resposta haverá violência de gênero. Em caso negativo, não.

 

A esse respeito, confira-se julgado em que não se reconheceu a situação de violência doméstica ou familiar a situação envolvendo sujeito passivo mulher, que tinha por objeto discussões meramente patrimoniais e ao reverso em que se reconheceu a competência do juízo especializado nas hipóteses de violência motivada por ciúmes:

 

Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

 

APELAÇÃO CRIMINAL - crime de lesão corporal praticado contra irmã - relação comercial - violência não baseada no gênero ou em razão do vínculo familiar - situação não alcançada pela lei maria da penha - baixa dos autos para a proposta de suspensão condicional do processo.

 

- Configura-se violência doméstica contra mulher a prática de qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, no âmbito da unidade doméstica ou no âmbito da família ou, ainda, em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor tenha convivido com a ofendida, independente de coabitação.

 

- Em que pese à vítima ser mulher e parente do agressor, restando evidenciado que o crime ocorreu independentemente do gênero e do parentesco entre ambos, mas sim em razão da relação comercial que possuem, não há que se falar em aplicação da Lei Maria da Penha.

 

- Afastada a aplicação da Lei 11.340/06 e verificado que a pena privativa de liberdade mínima prevista para delito não supera 01 (um) ano, deve-se conceder, ao Ministério Público, a oportunidade de oferecer a suspensão condicional do processo ao acusado.

 

(TJMG - Apelação Criminal 1.0313.13.001247-6/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/09/2015, publicação da súmula em 02/10/2015).

 

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP

 

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. Vara Criminal e Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Ação penal pela prática, em tese, do crime de lesão corporal, supostamente cometido pelo ex-companheiro da vítima, com quem manteve relacionamento amoroso por dezessete anos, motivado por ciúmes. Hipótese de violência doméstica e familiar configurada. Conflito procedente. Competência do Juízo suscitado.  

 

(TJSP; Conflito de Jurisdição 0023022-05.2014.8.26.0000; Relator (a): Pinheiro Franco (Pres. Seção de Direito Criminal); Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional II - Santo Amaro - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 04/08/2014; Data de Registro: 06/08/2014).

 

Além disso, confira-se julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca do não reconhecimento da situação de violência doméstica ou familiar em situações em que o fator de vulnerabilidade decorreu da tenra idade da vítima e não o gênero.

 

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. Crime do artigo 136, §3º do Código Penal (maus tratos). Genitor acusado de ter agredido fisicamente a filha. Conduta praticada não baseada no gênero da vítima. Violência contra criança de 01 ano de idade, vulnerável em razão da idade. Inteligência do artigo 5º da Lei 11.340/06. Incompetência da Vara responsável pela análise de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Conflito procedente. Competência do Juízo Suscitado (Vara do Juizado Especial Cível e Criminal). 

 

(TJSP; Conflito de Jurisdição 0008040-78.2017.8.26.0000; Relator (a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Salto - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/05/2017; Data de Registro: 31/05/2017).

 

Como se vê, não basta que a vítima seja mulher para a aplicação da Lei 11.340/2006, é preciso ademais, que os fatos resguardem nexo causal com o gênero para a configuração da violência doméstica ou familiar e, consequentemente, para o preenchimento do elemento subjetivo exigido pela norma, havendo a presunção relativa da existência da violência de gênero nos casos de relações afetivas como namoro, casamento e união estável.

 

Todavia, ainda que preenchido o elemento subjetivo previsto no artigo 5º, caput, da Lei 11.340/2006, esta circunstância, por si só, é insuficiente para a aplicação da Lei 11.340/2006 ao caso concreto, sendo necessário, além disso, que os fatos ocorram em determinado campo de abrangência, o chamado elemento objetivo, que será delimitado no capítulo a seguir.

 

4. O elemento objetivo da Lei 11.340/2006

 

A presença do elemento subjetivo, a saber, vítima do sexo feminino e violência baseada no gênero, por si só, não permite, a aplicabilidade da Lei 11.340/2006. É preciso, ademais, que os fatos ocorram em um determinado campo de abrangência, seja no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto. É o chamado elemento objetivo do conceito de violência doméstica ou familiar previsto nos incisos I, II e III do artigo 5º da Lei 11.340/2006.

 

Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

 

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

 

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

 

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

 

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

 

4 a. A unidade doméstica

 

O requisito “unidade doméstica” está previsto no inciso I do artigo 5º da Lei 11.340/2006 e, segundo disposição legal é o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas.

 

Pois bem. A “unidade doméstica” é “o local onde há o convívio permanente de pessoas, em típico ambiente familiar[8]”, prescindindo, todavia, do efetivo vínculo familiar, mas convivendo como se família fossem [9].

 

E diante deste contexto, depreende-se que para a configuração da unidade doméstica para fins legais é preciso, como se denota do próprio conceito, a existência de uma unidade, ou seja, que os fatos ocorram em um espaço de convívio permanente de pessoas em típico ambiente familiar, sendo indispensável o livre trânsito e mobilidade nos cômodos do imóvel.

 

E nesse sentido, exclui-se da hipótese de unidade doméstica, por exemplo, situações ocorridas entre moradores do mesmo condomínio ou em quartos distintos de uma pensão, porquanto cada apartamento ou quarto consiste em domicílio distinto e amparado pela inviolabilidade prevista no artigo 5º, XI da Constituição Federal e, portanto, incompatível com o conceito de unidade doméstica para fins legais.

 

A este respeito:

 

CONFLITO DE JURISDIÇÃO - Crime, em tese, de ameaça perpetrada contra ex-patroa e seu filho, por ex-empregada doméstica que trabalha para outra família dentro do mesmo condomínio. Juízo suscitado que remete os autos ao suscitante alegando tratar-se o caso de aplicação da denominada Lei Maria da Penha - Hipótese que não se enquadra nos termos da Lei n° 11.340/06 (Lei Maria da Penha), posto que trata especificamente de violência domestica contra a mulher - A prevalecer o entendimento do Juízo suscitante, todos os conflitos em condomínio seriam enquadrados na referida lei, o que é um contrassenso. Julga-se procedente o conflito e competente o Juízo suscitado.  

 

(TJSP; Conflito de Jurisdição 0221262-13.2009.8.26.0000; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Central Cível - São Paulo; Data do Julgamento: 16/11/2009; Data de Registro: 04/12/2009).

 

4 b. O âmbito da família

 

O requisito “âmbito da família” está previsto no inciso II do artigo 5º da Lei 11.340/2006 e, segundo disposição legal, é a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.

 

E nesse sentido, a violência praticada no âmbito da família “engloba aquela praticada entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, podendo ser conjugal, em razão de parentesco (em linha reta e por afinidade), ou por vontade expressa (adoção)[10]”.

 

Todavia, questão interessante reside na hipótese daqueles que se consideram “aparentados”.

 

Pois bem, muito embora existam fundadas críticas acerca desta hipótese legal, mormente diante de eventual violação ao princípio da legalidade, especificamente da taxatividade penal, e da intepretação restritiva que deve nortear o direito penal[11], trata-se, todavia, de situação compatível, com a devida vênia, aos princípios constitucionais, desde que haja a bilateralidade, ou seja, que a condição seja reconhecida e aceita tanto pelo sujeito ativo como pelo sujeito ativo, tal como se vê nas hipóteses da chamada filiação socioafetiva.

 

Com efeito, para delimitação do alcance da expressão “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados”, é necessário buscar na lei civil a definição dos vínculos de parentesco (CC, arts. 1.591, 1.592 e 1.593). Essa expressão legal alcança igualmente a filiação socioafetiva, uma vez que o estado de filho afetivo faz com que as pessoas sintam-se aparentadas. Nesse conceito, cabe incluir também a infeliz expressão “filho de criação”, nada mais do que aquele que é criado, tratado e amado como filho, sem haver vínculo da adoção[12]”.

 

E isto quer dizer que não será admissível, evidentemente, alargar o conceito legal para qualquer situação transitória ou não reconhecida por um dos sujeitos, mas sim para aquelas situações em que houver efetivamente um vínculo forte e bilateral como fundamento para a aplicação da Lei 11.340/2006, sob pena, aí sim, de violação ao princípio da legalidade.

 

4 c. A relação íntima de afeto

 

O requisito “relação íntima de afeto” está previsto no inciso III do artigo 5º da Lei 11.340/2006 e, segundo disposição legal abarca qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

 

Com efeito, a relação íntima de afeto é o “relacionamento estreito entre duas pessoas, fundamentado em amizade, amor, simpatia, dentre outros sentimentos de aproximação[13]” e prescinde para a sua configuração da coabitação.

 

A questão adquire importância nas situações envolvendo ex-namorados. É que, infelizmente, existem situações em que uma das partes não se conforma com o término e busca retomar a relação desejada. Ocorre que, o mero desejo de retomada do relacionamento, plenamente natural e esperado, pode evoluir para a prática de perseguições, ameaças, agressões físicas ou mesmo de homicídio. E é justamente nestas hipóteses em que será aplicável a lei 11.340/2006, desde que, evidentemente, preenchido o elemento subjetivo exigido pela norma, ainda que não haja coabitação.

 

E nesse sentido dispõe a súmula 600 do Superior Tribunal de Justiça:

 

“Para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre autor e vítima”.

 

E mais:

 

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. Procedimento para apuração do crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva praticado, em tese, pelo ex-namorado contra a ex-namorada. Incidência do artigo 5º, inciso III, da Lei nº 11.340/06. Conflito julgado procedente. Competência do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Guarulhos, ora suscitante.  

 

(TJSP; Conflito de Jurisdição 0009867-32.2014.8.26.0000; Relator (a): Issa Ahmed; Órgão Julgador: Câmara Especial; N/A - N/A; Data do Julgamento: 01/09/2014; Data de Registro: 02/09/2014)

 

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. Namoro por mais de um ano que resultou em gravidez. O término do relacionamento íntimo não autoriza, por si só, a conclusão no sentido de que a vítima não deva ser amparada pelas disposições da Lei nº 11.340/2006. Hipótese de violência doméstica e familiar configurada. Competência do Juízo suscitado. 

 

(TJSP; Conflito de Jurisdição 0129634-35.2012.8.26.0000; Relator (a): Presidente da Seção de Direito Criminal; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de São Roque - Vara do Juizado Esp. Cível e Criminal - Res.419/07; Data do Julgamento: 15/10/2012; Data de Registro: 15/10/2012).

 

É evidente, contudo, que não será qualquer hipótese envolvendo ex-namorados que será abarcada pela Lei 11.340/2006, mas sim que a conduta do agressor resguarde nexo causal com o relacionamento íntimo havido com a vítima, sob pena de interpretação extensiva da norma restritiva de direitos, o que não se pode admitir.

 

Como se vê, “a lei não poderia ser mais didática. Primeiro define o que seja violência doméstica (artigo 5º): qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. Depois estabelece seu campo de abrangência. A violência passa a ser doméstica quando praticada: (a) no âmbito da unidade doméstica; (b) no âmbito da família; (c) em qualquer relação íntima de afeto, independentemente da orientação sexual da vítima”.

 

É obrigatório que a ação ou omissão ocorra na unidade doméstica ou familiar ou em razão de qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente da coabitação. Modo expresso está ressalvado que não há necessidade de vítima e agressor viverem sob o mesmo teto para a configuração da violência como doméstica ou familiar. Basta que agressor e agredida mantenham, ou já tenham mantido, um vínculo de natureza familiar[14]”.

 

E nesse sentido é o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos termos da súmula 114.

 

“Para efeito de fixação de competência, em face da aplicação da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo da violência, figurando como sujeito passivo apenas a mulher, sempre que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência íntima, com ou sem coabitação, e desde que a violência seja baseada no gênero, com a ocorrência de opressão, dominação e submissão da mulher em relação ao agressor”.

 

Desta forma, preenchidos os elementos subjetivos, a saber, a conduta praticada em face da mulher e baseada no gênero, e objetivos, em um determinado campo de abrangência, estaremos diante da hipótese da violência doméstica ou familiar nos termos da Lei 11.340/2006.

 

5. Conclusão

 

Diante de tudo o que foi exposto, verifica-se que a aplicação da Lei 11.340/2006 submete-se ao preenchimento dos elementos subjetivos e objetivos previstos no artigo 5º, caput e incisos da referida Lei, não se revelando admissível a incidência da lei mais gravosa para qualquer situação envolvendo a mulher.

 

E isto é evidente porque, se a Lei 11.340/2006 tem por finalidade coibir, punir e erradicar a violência em face da mulher no contexto doméstico ou familiar é preciso também que a sua aplicabilidade limite-se aos casos abarcados pela norma, conforme descritos neste trabalho, como forma de evitar uma leitura que, ao invés de reforçar, afronte os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

 

E nesse sentido, é preciso que a conduta praticada pelo agressor tenha como sujeito passivo a mulher, assim entendida como a pessoa que ostente juridicamente esta condição, ou seja, que seja reconhecida como tal no seu assento de nascimento, bem como que a conduta resguarde nexo causal com o gênero. Este é o chamado elemento subjetivo previsto no artigo 5º, caput, da Lei 11.340/2006.

 

Ademais, também é preciso que a conduta praticada pelo agressor ocorra dentro de um determinado campo de abrangência, seja na unidade doméstica, no âmbito familiar ou decorrente de qualquer relação íntima de afeto. É o chamado elemento objetivo previsto nos incisos I a III do artigo 5º da Lei 11.340/2006.

 

Deste modo, preenchidos os elementos subjetivos e objetivos da Lei 11.340/2006 haverá hipótese de violência doméstica ou familiar contra a mulher para todos os fins legais.

 

Trata-se, como se vê, de raciocínio que possibilita a aplicação da lei específica e mais gravosa para determinadas hipóteses nos termos do artigo 226, § 8º, da Constituição Federal e reforçam os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia em seu aspecto material e que devem nortear a interpretação constitucional.

 

6. Referências bibiliográficas

 

CAVALCANTE, Elaine Cristina Monteiro. Cadernos Jurídicos Jurídicos. Violência Doméstica. Escola Paulista da Magistratura, Ano 15, n.38, Janeiro – Abril 2.014.

 

CUNHA, Rogério Sanches Cunha, PINTO, Ronaldo Batista, Violência Doméstica, Lei Maria da Penha Comentada Artigo por Artigo, 4ª ed, Ed. RT, 2012.

 

DIAS, Maria Berenice, A Lei Maria da Penha na Justiça, 3ª Ed, Ed. RT, 2013.

 

MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. Ed. Atlas, 21ª Ed, 2007.

 

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. 13ª Ed. Ed Jus Podium, 2018.

 

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. São Paulo. Ed. Saraiva, 2007