José Damião Pinheiro Machado Cogan [1] – Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo

Situação pouco estudada em razão de raríssimas ocorrências diz respeito à prisão em flagrante de membros da Magistratura e do Ministério Público.

Os Magistrados e membros do Ministério Público estão diuturnamente submetidos a tarefas estressantes, quer pelo volume de serviço invencível, quer pela natureza das funções, mormente na área criminal, a lidar com o lado imperfeito do ser humano envolvido na prática dos mais chocantes delitos.

Felizmente o envolvimento de Magistrados e membros do Ministério Público na prática de delitos é excepcional.

Anota a Lei Complementar à Constituição Federal nº 35/79 - Lei Orgânica da Magistratura Nacional - que:

Art. 33. São prerrogativas do Magistrado:

[...]

II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado;

III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

[...]

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigação.

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei nº 8.265/93, determina:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

[...]

III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a exceção de ordem constitucional;

V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final.Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

[...]

II - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.

[...]

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador- Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Estabelece, ainda, a Lei Complementar à Constituição Paulista nº 734/93 que entre as garantias e prerrogativas dos membros do Ministério Público encontram-se:

Art. 222. Quando, no curso de investigação, houver indício de prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração do fato.

[...]

Art. 224. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras asseguradas pela Constituição e por outras leis:

[...]

III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade, sob pena de responsabilidade, fará, de imediato, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final e à dependência separada no estabelecimento em que houver de ser cumprida a pena;

XVIII - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no artigo 222 desta Lei Complementar.

Ocorre que, estabelecendo o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar à Constituição Federal nº 35/79, quanto aos Magistrados, e o art. 41, parágrafo único, da Lei Complementar à Constituição Paulista nº 734/93, quanto aos membros do Ministério Público, que, se em investigação instaurada por autoridade policial civil ou militar, “houver indício da prática de crime por parte de Magistrado ou Membro do Ministério Público, devem os autos ser remetidos de imediato, no caso do primeiro, ao Tribunal ou Órgão Especial, e, no caso do segundo, ao Procurador-Geral de Justiça, para que se prossiga na investigação”.

A Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), mais moderna que a Lei Complementar nº 35/79, determina de forma incisiva que “a autoridade policial ou militar remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração” (art. 41, parágrafo único).

Isso significa que, frente à prerrogativa de foro especial, a investigação deve ser conduzida por autoridade predeterminada (Presidente do Tribunal ou Procurador-Geral de Justiça).

Cessa, portanto, por determinação legal, a possibilidade de Delegado de Polícia ou Autoridade Policial Militar continuar a investigar Magistrado ou membro do Ministério Público.

Dessa forma não pode o auto de prisão em flagrante ser presidido por Delegado de Polícia.

E isso ocorre por lógica interpretação do dispositivo legal.

O art. 5º do Código de Processo Penal esclarece que, nos crimes de ação pública, ou preenchidas as condições de procedibilidade nos delitos de ação pública condicionada (representação) e nos de ação penal privada (requerimento do ofendido ou representante legal), uma das formas de instauração do inquérito policial ocorre “de ofício”, que pode ser mediante portaria da autoridade policial ou auto de prisão em flagrante.

Acontece que, no auto de prisão em flagrante delito, já se está a praticar ato de polícia judiciária consistente na colheita de prova inquisitorial contra o autor do delito.

Ora, se as Leis Orgânicas da Magistratura e do Ministério Público determinam que, havendo “indício da prática de crime” por Magistrado ou membro do Ministério Público, devem os autos ser remetidos de imediato à autoridade a quem cabe apurá-los (Presidente do Tribunal ou Procurador-Geral de Justiça), não há como se pretender que o auto de prisão em flagrante não seja lavrado por essas mesmas autoridades.

Cessa, portanto, qualquer atribuição da autoridade policial para presidir auto de prisão em flagrante.

Nem se argumente que a presença do Procurador-Geral de Justiça ou do Presidente do Tribunal legitimaria tal ato por parte do Delegado de Polícia, posto que tal atribuição é ato indelegável e indeclinável por expressa disposição legal.

Se as Leis Orgânicas pretendessem que se seguisse a regra geral quanto à prisão em flagrante, nada teriam mencionado, nem designado autoridades específicas para conduzirem a apuração.

Por outro lado, anote-se que tal prisão em flagrante só pode ocorrer se o crime for inafiançável.

Estabelece o Código de Processo Penal, com a mudança trazida pela Lei 12.403/2011:

Art. 323. Não será concedida fiança:

I   - nos crimes de racismo;

II   – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III   – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV   – revogado;

V   – revogado.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I     - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II   - em caso de prisão civil ou militar;

III   - revogado;

IV      - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Dessa forma, como se vê, só são inafiançáveis as hipóteses acima mencionadas e que são meras reiterações do artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição Federal.

Fica esclarecido que os crimes hediondos são os previstos no artigo 1º da Lei 8.072/90, que são os seguintes, na forma tentada ou consumada, com as alterações do Pacote Anticrimes – Lei nº 13.964/2019:

I  - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX);

(Redação dada pela Lei nº 14.344, de 2022);

I-A - lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

II  - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

a)      circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b)     circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c)   qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III  - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VI   - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VII-A - (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).  (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma     de              exploração             sexual     de    criança     ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).                          (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)

IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I  - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II  - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III  - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV  - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Assim, se ocorrerem quaisquer das hipóteses que não estejam excepcionadas pelo texto legal, tem-se que o delito é delito afiançável, não podendo o Magistrado ou membro do Ministério Público ser preso em flagrante.

Observe-se que prisão em flagrante apenas por crime inafiançável já tinha previsão na Constituição Federal de 1988 para Deputados Estaduais, Federais e Senadores, no artigo 53, parágrafo 2º. Para os Magistrados e Membros do Ministério Público tal determinação decorre das respectivas Leis Orgânicas, que são Complementares à Constituição Federal.

Anote-se que a prisão em flagrante e a lavratura do auto de prisão em flagrante delito são coisas diversas.

O artigo 301 do Código de Processo Penal estabelece que “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. E as hipóteses de flagrância, de todos conhecidas, estão no art. 302 daquele Código.

Assim, a prisão poderá ocorrer por autoridade policial ou qualquer do povo, sendo o crime inafiançável; todavia, a lavratura do auto de prisão em flagrante, que consiste na colheita da prova indiciária, portanto, investigação do delito, só pode ser realizada pelo Presidente do Tribunal ou Procurador-Geral de Justiça.

A prisão captura é esta realizada em situação de flagrância, mas só se justifica no caso de Magistrados e Membros do Ministério Público quando se tratar de crime inafiançável, não podendo ocorrer em outras hipóteses. Cuida-se da prisão-retenção, quando a autoridade competente em seguida lavrará o auto de prisão em flagrante, que é o ato pelo qual ocorrerá a constrição efetiva de liberdade.

Além disso, é sabido que a apresentação de detido à autoridade competente não significa, necessariamente, que ocorrerá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mesmo porque a esta cabe um juízo de valoração das condições objetivas da flagrância e verificação da razoabilidade probatória pelos indícios trazidos, de forma a determinar a medida extrema de constrição de liberdade. Dessa forma é de exclusiva valoração da autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante o reconhecimento das rígidas hipóteses legais de flagrante delito, além do reconhecimento da fundada suspeita contra o conduzido decorrente dos elementos indiciários.

E não é por outra razão que o legislador pretendeu deferir às autoridades maiores de cada carreira (Presidente do Tribunal de Justiça e Procurador-Geral de Justiça, no âmbito estadual) que façam esse juízo de valoração, eis que os eventuais investigados exercem cargos de autoridade.

É de se acrescer que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público determina que, efetuada a prisão de membro daquela Instituição em flagrante, o prazo para comunicação e apresentação do mesmo ao Procurador-Geral de Justiça é de 24 horas, o que ratifica a conclusão de que o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pelo Chefe da Instituição, eis que vinte e quatro horas após a prisão é o prazo máximo para a lavratura do auto de flagrância e fornecimento de nota de culpa ao preso (art. 306, § 2º, do CPP).

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional e a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo determinam, de forma uníssona, que a comunicação do ocorrido e a apresentação do preso ao Presidente do Tribunal de Justiça ou Procurador-Geral de Justiça serão efetuadas imediatamente, o que reitera a conclusão de que essas autoridades é que deverão lavrar eventual auto de prisão em flagrante delito.

Não há qualquer incompatibilidade entre a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, uma vez que na primeira faz-se menção ao prazo máximo para lavratura do auto.

Não se trata de mera vaidade funcional a determinação de apresentação de Magistrado ou membro do Ministério Público suspeito da prática infracional e preso em flagrante ao Presidente do Tribunal ou Procurador-Geral de Justiça para eventual lavratura do auto de prisão em flagrante, eis que tal fato tem o caráter de acautelamento dos direitos e obrigações maiores dos cargos ocupados, frente a uma análise serena, experiente e madura do ocorrido, longe de conflitos de interesses e dos holofotes da mídia imprudente a impulsionarem providências eventualmente descabidas.

Lembre-se, outrossim, que, efetuada prisão em flagrante daquele que tem direito à prisão especial, nos termos do art. 295 do Código de Processo Penal e do art. 242 do Código de Processo Penal Militar, “não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso” (art. 284 do CPP).

Outrossim, é vedado o emprego de algemas naqueles que têm direito à prisão especial, pois estipula o art. 234 do Código de Processo Penal Militar, cuja analogia leva à aplicação do mesmo dispositivo aos presos sujeitos à Justiça Comum:

§ 1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.

A Súmula Vinculante nº 11 do Colendo Supremo Tribunal Federal veio pôr pedra de cal sobre excessos abusivos anteriores.

Isso significa que Magistrados e membros do Ministério Público não podem ser algemados se presos em flagrante, anotando-se, como decorrência, que também não podem ser conduzidos no guarda-presos de viatura policial.

Fica aqui a lembrança que se se tratar de infração penal em que se aplique a Lei nº 9.099/95, referente aos crimes de menor potencial ofensivo, é vedado à autoridade policial elaborar Termo Circunstanciado quando se trate de possível autor da infração Magistrado ou Membro do Ministério Público, pois se trata de peça investigativa feita à guisa de inquérito policial, onde se colhem depoimentos probatórios. Se não pode o mais a autoridade policial, investigar em inquérito policial Magistrado ou Membro do Ministério Público, também não pode o menos (elaboração de Termo Circunstanciado).

Deve, nesses casos, a autoridade policial elaborar mero Boletim de Ocorrência e caso se mostre necessária urgente perícia com o autor da infração, posto que os indícios possam se desfazer com o tempo, deve entrar em imediato contato com o Presidente do Tribunal de Justiça, para os Magistrados, ou com o Procurador Geral de Justiça, para os membros do Ministério Público, para que essas autoridades, reconhecendo a pertinência e urgência da perícia, cuidem elas próprias de requisitá-la, pois tal medida é vedada à autoridade policial por expressa determinação legal.

Anota José Frederico Marques que:

A prisão em flagrante é uma restrição à liberdade individual, de natureza administrativa, a qual, embora permitida pela Constituição, possui caráter excepcional, pois amplia o poder estatal de supremacia, em detrimento do direito de locomoção, sem as formalidades processuais de prévio controle jurisdicional. Em tal conjuntura, as normas formais impostas à autoridade administrativa são indeclináveis: trata-se de requisitos ad solemnitatem, cuja razão de ser se encontra na excepcionalidade do poder conferido à referida autoridade.(1)

A Constituição Federal de 1988 tornou a prisão monopólio do Poder Judiciário, acabando com a possibilidade de autoridades administrativas decretarem prisões, como o faziam o Ministro da Justiça e o Ministro da Fazenda no derrogado Capítulo sobre Prisão Administrativa previsto nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal.

Assim prevê o art. 5º da Carta Magna em seu inciso LXI: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Como se vê, as Constituições do Brasil anteriores mencionavam sempre que a prisão se daria por ordem escrita de autoridade competente (art. 113, inciso XXI, da Constituição de 1934; art. 122, inciso II, da Constituição de 1937; art. 141, § 20, da Constituição de 1946; art. 150, § 12, da Constituição de 1967; art. 153, § 12, da Constituição de 1967, alterada pela Emenda nº 1 de 1969).

Já a Constituição Federal de 1988 restringiu a ordem de prisão como aquela emanada apenas da autoridade judiciária competente.

Excepcionou, como as demais, a prisão decorrente do flagrante, mantendo tradição desde a antiguidade, quando a autoridade administrativa, face à urgência, lavra o auto e remete imediatamente cópia à autoridade judiciária e ao Ministério Público para aferição da legalidade do ato que gera constrição de liberdade.

Não remanesce dúvida, a nosso ver, da competência do Presidente do Tribunal para lavratura de auto de prisão em flagrante contra Magistrado, nem nos parece ilógico que o Procurador-Geral de Justiça lavre auto de prisão em flagrante contra membro do Ministério Público.

Hoje o Ministério Público conta com secretaria e oficiais de promotoria que podem servir de escrivão ad hoc, ex vi do art. 305 do CPP. Como só o Procurador-Geral de Justiça está legitimado a apurar o ilícito ratione personae, está ele plenamente legitimado para a lavratura do auto de prisão em flagrante, que é, como dito, forma de início de investigação. Trata-se de substituição ad procedimentum, por determinação legal, da figura do Delegado de Polícia.

E substituto legal “é aquele que está na obrigação de colocar- se em lugar de um outro, na sua falta, ou nos seus impedimentos, por determinação ou por indicação de lei”.(2)

Ensina José Frederico Marques que:

Entendem alguns que os casos de competência originária dos tribunais superiores para o processo e julgamento de determinadas pessoas constituem exceções de direito estrito, através do texto constitucional [...].

É errôneo tal entendimento, porque a competência ratione personae dos Tribunais Superiores não constitui “foro privilegiado”, nem se regula pelos preceitos pertinentes aos juízos especiais. Não mais existe fôro privilegiado, como o disse o Desembargador Márcio Munhoz,    e   sim   competência    destinada    a   “melhor amparar o exercício de certas funções públicas [...]”.

Não se trata de privilégio de fôro, porque a competência, no caso, não se estabelece “por amor dos indivíduos”. E sim em razão do caráter, cargos ou funções que eles exercem, como ensinava J. A. Pimenta Bueno.

No Processo Penal, o que se ensina é que, em lugar de privilégio, o que se contém nessa competência ratione personae constitui sobretudo uma garantia. Os dispositivos que a estabelecem, como dizia o Prof. Beleza dos Santos, nas lições proferidas em Coimbra em 1919, “longe de representarem um favor, muito ao contrário exprimem um dever de Justiça”. É o que também ensina Alcalá-Zamora, para quem não se cuida, na espécie, “de um privilégio odioso, e sim de elementar precaução para amparar a um só tempo o acusado e a Justiça” e ainda para evitar “por esse meio a subversão resultante de que os inferiores julgassem seus superiores”.

Se a competência originária dos tribunais superiores é antes garantia que privilégio, nada impede que as lacunas ou omissões sobre o assunto sejam cobertas pela analogia ou pelos princípios gerais de direito.(3)

Por fim é de se lembrar a lição de Alcalá-Zamora:

Quando essas leis ou esses julgamentos se instauram, não em atenção à pessoa em si (como no caso dos fôros pessoais - rectius, profissionais - como o militar ou o eclesiástico), e sim ao cargo ou função que desempenhe, podem satisfazer uma dupla finalidade de justiça: pôr aos julgandos amparados pelo privilégio a coberto de persecuções deduzidas rapidamente ou impulsionadas por móveis bastardos, e, a segunda, rodear de especiais garantias seu julgamento, para protegê-lo  contra  essas  pressões  que  os  supostos responsáveis     pudessem      exercer     sobre     órgãos jurisdicionais ordinários.(4)

Complementa Frederico Marques: “Como fez ver o Desembargador Márcio Munhoz, num desses acórdãos, a competência ratione personae é absoluta, e por isso não pode ficar à mercê nem do réu, nem de qualquer outra pessoa ou órgão do poder público”.(5)

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no seu Regimento Interno que entrou em vigor em 1º de novembro de 2009, assim deliberou sobre a matéria:

Seção VI

Da Prisão e Investigação Criminal contra Magistrado

Art. 93. O juiz somente poderá ser preso nas hipóteses previstas no Estatuto da Magistratura ou Lei Orgânica (art. 33, II, da Lei Complementar 35, de 14.03.79).

Art. 94. O recolhimento e a condução do magistrado detido serão definidos pelo Presidente do Tribunal.

Art. 95. O Presidente do Tribunal de Justiça ou, na impossibilidade, o Vice-Presidente, será comunicado, imediatamente, da prisão, conduzindo-se o detido, ato contínuo e obrigatoriamente, à sua presença ou de Desembargador do Órgão Especial designado especialmente, para a lavratura do flagrante.

§ 1º Lavrado o flagrante, o Presidente do Tribunal mandará recolher o magistrado em cela especial do Estado-Maior da Polícia Militar do Estado e convocará o Órgão Especial, no prazo máximo de 48 horas, remetendo a cada Desembargador cópia do auto de prisão em flagrante.

§ 2º O Órgão Especial deliberará sobre a subsistência da prisão e o local onde deverá permanecer o detido, expedindo, se for o caso e incontinenti, alvará de soltura.

§ 3º Quando, no curso de qualquer investigação, houver indício da prática de crime por magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os autos, de imediato, ao Tribunal de Justiça, para prosseguimento da investigação e realização das diligências necessárias.§ 4º O relator poderá requisitar o concurso da autoridade policial, para, sob sua direta fiscalização, auxiliar nas investigações, dependendo a quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico ou de dados eletrônicos de autorização do Órgão Especial.

Art. 96. O magistrado não será levado a repartição policial, cabendo à Presidência do Tribunal de Justiça tornar disponível meio de contato imediato, comunicando às autoridades competentes, especialmente para o fim do artigo precedente.

Parágrafo único. No caso de prisão civil do magistrado, o mandado será encaminhado ao Presidente do Tribunal, que providenciará o cumprimento, dando ciência ao Órgão Especial.

Art. 97. No caso de transgressão às disposições desta Seção, por parte da autoridade policial ou de seus agentes, o Presidente do Tribunal de Justiça tomará as providências devidas para responsabilização disciplinar e criminal.

Como se vê, houve expressa distribuição interna de competência para estabelecer que eventual prisão de Magistrado por crime inafiançável deve ser de imediato comunicada ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça, ainda que ocorrida em outro Estado da Federação. Este, entendendo haver crime e ser caso de lavratura do auto de prisão em flagrante delito, é que determinará a condução do Magistrado à sua presença para as providências legais. No seu impedimento ocasional, a apresentação será feita ao Vice-Presidente da Corte ou Desembargador do Órgão Especial sorteado que lavrará o auto.

Ficou expressamente vedada a condução do Magistrado preso à Delegacia de Polícia, posto que o Delegado de Polícia, se não pode investigar ou lavrar o auto, não pode requisitar diligências ou perícias, que serão determinadas, se o caso, pelo Presidente do Tribunal ou por quem suas vezes fizer.

Caso haja transgressão às disposições elencadas no presente Regimento, o Presidente do Tribunal tomará providências cabíveis para a responsabilização das autoridades policiais e seus agentes que assim tenham agido.

Com relação aos membros do Ministério Público, por analogia, o mesmo se aplica com comunicação da prisão ao Procurador-Geral de Justiça, que determinará a apresentação do preso, se entender que é caso, para lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

A prisão-captura em crimes inafiançáveis, como se disse, pode ser feita pela autoridade policial e por seus agentes ou por qualquer do povo (flagrante facultativo), mas a lavratura do auto de prisão em flagrante não pode ocorrer pela autoridade policial, face à expressa vedação legal.

Com relação às inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, nada afetou a prisão em flagrante, sendo que apenas a sua conversão em prisão preventiva é que deverá ocorrer nos expressos termos do artigo 310, inciso II, se o caso, não sendo hipótese de imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

O Regimento Interno prevê no artigo 92:

§ 1º Lavrado o flagrante, o Presidente do Tribunal mandará recolher o magistrado em cela especial do Estado-Maior da Polícia Militar do Estado e convocará o Órgão Especial, no prazo máximo de 48 horas, remetendo a cada Desembargador cópia do auto de prisão em flagrante.

§ 2º O Órgão Especial deliberará sobre a subsistência da prisão e o local onde deverá permanecer o detido, expedindo, se for o caso e incontinenti, alvará de soltura.

Como se observa é neste momento, após a lavratura do auto de prisão em flagrante por crime inafiançável, que o E. Órgão Especial é reunido no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas para tomar ciência da prisão, quando poderá, nos termos do artigo 310, incisos I, II, III e parágrafo único: relaxá-la; convertê-la em prisão preventiva, se não for caso de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, ou, então, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, inclusive nas hipóteses da existência de causa de exclusão de ilicitude.

A Lei Orgânica da Magistratura menciona em seu art. 33, entre as prerrogativas dos Magistrados:

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei nº 8.265/93, determina:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

A Lei Complementar à Constituição Paulista nº 734/93, Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo, estabelece:

Artigo 224 - Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras asseguradas pela Constituição e por outras leis:

IV - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final e à dependência separada no estabelecimento em que houver de ser cumprida a pena.

Como se verifica, referidas Leis Orgânicas, tanto da Magistratura como do Ministério Público, colocam como característica e prerrogativa funcional o recolhimento antes do julgamento, quando excepcionalmente necessário, em se tratando de magistrado ou membro do Ministério Público, o recolhimento em sala de Estado Maior.

Anote-se que referida matéria foi objeto de discussão por parte do C. Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Estatuto da Advocacia também prevê a prisão em sala de Estado Maior para advogados, sendo decidido no Habeas Corpus nº 91.089-1 – São Paulo, relator Min. Carlos Britto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. INCISO V DO ART. 7º DA LEI 8.906/94. SALA DE ESTADO-MAIOR. PRISÃO ESPECIAL. DIFERENÇAS. ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA DO PACIENTE EM CELA ESPECIAL.

“Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal.

A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro.

A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento.

Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública”.

 Menciona referido acórdão:

“(...)

14.     Averbo que, no julgamento da reclamação 4535, relator Ministro Sepúlveda Pertence, esta nossa Corte fixou-se no entendimento de que a Sala de Estado- Maior se define por sua qualidade mesma de sala, e não de cela ou cadeia. Sala, essa, situada no Comando¹ das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento.

15.     Com efeito, tenho como certa a distinção entre a “cela especial” e a “Sala de Estado-Maior”. Distinção que a lei estabelece a partir do uso da linguagem coloquial, ou seja, do uso de termos comuns como o de cela e o de sala. Termos que, prosaicamente, são havidos como distintos, pois enquanto sala significa um espaço de estar ou de se postar para “uso social” (Dicionário Eletrônico Houaiss), ou, como no caso das Corporações Militares, encarna o local destinado “ao exercício de funções específicas” (mesmo Dicionário), a cela, a seu turno, outro sentido não tem senão o de um espaço físico de confinamento ou restritivo da liberdade de locomoção.

16.        Ora bem, é nesse sentido mesmo que as expressões foram legalmente usadas, pois o trancafiamento em Sala de Estado Maior se distingue do processado em cela especial porque esta última se define por oposição à cela comum. Sem deixar, entretanto, de ser um espaço típico de confinamento”.

1 Isso porque o Estado-Maior de uma instituição militar é vinculada ao gabinete do Comandante da corporação.

 Anote-se que a Lei nº 5.256/67, estabelece em seu art. 1º:

“Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial”.

O art. 3º acrescenta que:

“Por ato de ofício do juiz, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, o beneficiário de prisão domiciliar poderá ser submetido a vigilância policial, exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família”.

Por fim, em caso da quebra de qualquer das condições impostas na conformidade da presente lei, implicará na perda do benefício da prisão domiciliar, “devendo o réu ou indiciado ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos” (Art. 4º).

Como se verifica, no caso de Magistrado e membro do Ministério Público é imperativa a prisão em sala de Estado Maior, sendo que na Reclamação nº 5.192-7 – São Paulo, de 26/02/2008, o E. Ministro Carlos Britto anotou que:

“Na Rcl 4.535, o Supremo Tribunal definiu as características da sala de Estado-Maior, referida pelo inciso V do art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). São elas:

a)  sala situada em dependência das Forças Armadas (Marinha, Aeronáutica e Exército), ou Auxiliares (Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros);

b)  sala que não tenha a finalidade típica de aprisionamento de pessoas;

c)  por fim, sala que ofereça condições adequadas de higiene e segurança.

3. Sala de Estado-Maior, portanto, é a que reúne as características acima.”

Como se verifica na escala hierárquica para prisão de Magistrado ou membro do Ministério Público, primeiro há de se atentar para a existência de sala de Estado-Maior, em regra, nas unidades da Polícia Militar do Estado, que com facilidade conseguem obter acomodações adequadas, sendo que já existe um corpo da guarda sempre pronto a conferir entradas e saídas, não permitindo, portanto, a saída de quem se encontra preso.

Por outro lado, quem faz a regulamentação de horário de visita, horário de refeições, horário de banho de sol, é o Comandante da Unidade.

Somente na ausência de sala de Estado-Maior é que se determina, nos termos da Lei nº 5.256/67, a prisão domiciliar que poderá sofrer discreta vigilância, desde que não cause qualquer constrangimento ao detido e sua família.

Somente numa terceira etapa, quando o detido descumprir quaisquer das obrigações que lhe foram impostas, é que se fará o recolhimento em sala de estabelecimento prisional, separado dos demais presos.

Portanto, a Lei Orgânica do Ministério Público e a do Estado de São Paulo falam expressamente somente nas duas formas de prisão: em sala de Estado-Maior ou prisão domiciliar.

O art. 295, do Código de Processo Penal menciona que serão recolhidos a quartéis ou à prisão especial os Magistrados e refere no seu § 3º que: “a cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.”