LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ [1] – Desembargador

 

 

Sumário: I – Introdução. II – Controles da Administração e a improbidade na Constituição Federal de 1988. 2.1 - Interesse público, controles e improbidade. III – A responsabilidade por ato de improbidade. 3.1 – O Direito Administrativo Sancionador e a improbidade. IV - Improbidade e retroatividade da lei mais benéfica. V – Considerações finais.

 

I – Introdução

 

Desde a vigência da Lei nº 8.429/92 foram apresentados questionamentos, especialmente relativos a excessiva “abertura” dos tipos previstos na lei para a configuração do ato de improbidade, especialmente quanto a atuação dos denominados agentes políticos, ocupantes de cargos eletivos, a implicar na certeza de que, ao longo de um mandato, sofreriam uma ação de improbidade ou, ao menos, teriam que enfrentar um inquérito civil sob aquela ameaça, com todos os ônus correspondentes.

 

Efetivamente, esta situação ensejou ponderáveis argumentos doutrinários, agravados os temores com a possibilidade de inelegibilidade após a condenação por ato de improbidade quando do julgamento por órgão colegiado (antes do trânsito em julgado), mudança introduzida por meio da denominada “Lei da Ficha Limpa” (Lei Complementar nº 135/2010) na “Lei das Inelegibilidades” (LC nº 64/90).

 

Até por conta da excessiva possibilidade de recursos em nosso sistema judicial, a jurisprudência demorou a consolidar posicionamentos adotando, para algumas condutas, interpretação mais restritiva, especialmente quanto ao seu artigo 11, passando a exigir a presença do dolo[2].

 

Além de julgados mais recentes (STJ e STF), a modificação na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (por meio da Lei nº 13.655/2018) expressou tentativa de amparar interpretações, inclusive para a Lei de Improbidade, mais ajustadas ao princípio da segurança jurídica e a realidade fática da Administração Pública no Brasil.

 

Necessário também destacar que a vigência por longo tempo da Lei de Improbidade não coibiu, como se esperava, a denominada “grande” corrupção, como se verificou nos escândalos do “mensalão” e da “lava-jato”, incidindo o peso da lei notadamente no controle das atividades municipais, o que já foi um avanço, mas demonstra a necessidade de não fragilizar os controles.

 

Compreende-se, nesse contexto, o desejo de mudança legislativa trazido pela classe política e concretizado na Lei nº 14.230/2021, todavia, como todo movimento pendular, presente o risco de caminharmos para o outro extremo, a exigir cautela na sua aplicação[3], de modo a não esvaziar o status constitucional conferido ao combate a improbidade, como meio de controle dos gestores de recursos públicos e enfrentamento da corrupção, mediante a proteção da moralidade e do patrimônio público.

 

O tema é novo e merecerá melhor análise por parte dos Tribunais Superiores [4], pretendendo-se aqui oferecer uma reflexão a respeito da retroatividade ou não da nova lei quanto ao direito material, ou seja, diante da base constitucional e tipologia dos atos de improbidade e sua sanção, dando como certa, portanto, a aplicação imediata do conteúdo processual da nova lei.

 

II – Controles da Administração e a improbidade na Constituição Federal de 1988

 

No Direito Administrativo a necessidade de implementação dos “controles da Administração” sempre deu ênfase ao seu caráter institucional e reflexos para o cidadão, ou seja, a imprescindível forma de organização do Estado de modo a evitar a excessiva concentração do poder, classificando os controles, em regra, como controles internos (administrativos ou autotutela) e externos, realizados por meio do Legislativo, do Judiciário e pela própria sociedade (controle social)[5].

 

Tal concepção dos “controles” tem merecido novos enfoques, notadamente ao se afirmar a incontornável vinculação entre a Administração Pública e a Política[6], o que implica reconhecer a reformulação da noção clássica de separação de poderes[7] e a necessidade de estabelecer novos paradigmas para os conceitos de legalidade e interesse público, incluindo o dever de prestar contas e a possibilidade de responsabilização dos agentes públicos e seus colaboradores[8].

 

Já apontava nesta direção Guilhermo O’Donnell [9] ao afirmar que ao lado do controle exercido entre as diferentes funções estatais – accountability horizontal – deve-se garantir o controle da sociedade sobre o Estado – accountability vertical –, o que corresponde a necessidade de estabelecer novos meios de controle, além das eleições periódicas e daqueles exercidos no âmbito do próprio Estado.

 

Assim, ao lado do controle dos atos administrativos pelas instituições, aqueles que nos representam e deliberam em nome de todos, agentes públicos em geral, devem estar sujeitos a controles e responsabilização específicos.

 

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu os princípios que regem a atividade pública, reforçou os meios de controle e legitimou novos atores para o seu exercício, ampliando, portanto, o controle entre as instituições (interno ou horizontal), com a possibilidade de participação da sociedade (externo ou vertical) e de responsabilização dos agentes públicos e de todos aqueles que com eles colaboram na gestão pública[10].

 

Tal responsabilização ficou expressa com a previsão de sanções política, administrativa e civil aos atos de improbidade, independente da esfera penal (art. 37, § 4); explicitou, assim, o que pode ser denominado como um “direito fundamental à boa administração pública”, integrando, junto com outros dispositivos constitucionais, o direito à administração pública proba, entre outros direitos[11], na tentativa de dar maior efetividade aos princípios que regem a atividade pública, especialmente aqueles elencados no art. 37, caput, da CF.

 

Preocupação igualmente expressa ao ser encaminhado o PL 1446/91, que deu base a lei de improbidade, quando o governo federal, em sua mensagem (406/901), por meio do então Ministro Jarbas Passarinho[12], destacou a necessidade de combater a corrupção: ”... Sabendo Vossa Excelência que uma das maiores mazelas que; infelizmente, ainda afligem o País. é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima. depende de procedimento legal adequado - o devido processo legal - impõe-se criar meios próprios à consecução daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do estado de Direito. “[13]

 

Incorporamos, ainda, ao nosso ordenamento jurídico, junto com novas leis, a Convenção Interamericana contra a Corrupção, aprovada pela Organização dos Estados Americanos em 1996 (promulgada com o Dec. 4.410/2002), comprometendo-se os subscritores a

 

“... criar, manter e fortalecer:

1 – normas de conduta para o desempenho correto, honrado e adequado das funções públicas.     ...

2 – Mecanismos para tornar efetivo o cumprimento dessas normas de conduta.”

 

A Constituição de 1988, ao elencar inúmeros direitos, princípios e valores, buscou proteger a sociedade de alterações legislativas que pudessem afetar o compromisso democrático e republicano ali firmado, baseado nos direitos fundamentais, não ignorando os constituintes que o Estado e seus agentes não podem ser controlados exclusivamente pelo Direito que eles próprios circunstancialmente criam.

 

Seu texto deu nova dimensão à vinculação entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional[14], a impedir uma interpretação legal desvinculada da análise substancial dos direitos tutelados. Ou seja, devemos aplicar a nova legislação, notadamente diante da sua base constitucional e bem jurídico tutelado, sob a ótica da denominada legalidade em sentido amplo ou juridicidade, verificando sua adequação ao Direito, o que implica verificar sua conformidade com a moralidade e com o interesse público, com todos os valores e princípios constitucionais, atentos aos seus objetivos e a proteção aos direitos fundamentais tutelados.

 

2.1 Interesse público, controles e improbidade

 

Nas últimas décadas o Direito Administrativo superou a conceituação de interesse público como correspondente exclusivamente aos interesses do Estado/Administração, reconhecendo a existência de uma “multiplicidade de interesses públicos”[15], ampliando a própria noção geral de interesse público primário (da coletividade) e secundário (do Estado).

 

Esclarece Odete Medauar: “Interesse público: na tradição clássica a Administração Pública é detentora absoluta da defesa e identificação do interesse público, hoje os cidadãos individualmente ou por associações também atuam para identificar o interesse público, busca-se a conciliação de interesses”[16] .

       

Tema que mereceu especial cuidado do constituinte porque “A Constituição reconhece o valor jurídico diferenciado do interesse público como categoria própria e não assimilável aos meros interesses pronunciados por administradores públicos ou meramente associados aos órgãos e entes públicos e governamentais, por lei ou atos infralegais.” [17]

         

Portanto, a realização do interesse público, com a promoção dos direitos fundamentais, é compromisso de todas as funções do Estado e também depende da participação dos cidadãos, suas organizações e agentes econômicos, para a consecução do bem comum, vinculação que alcança aos intérpretes da Constituição.

         

Ao lado das possibilidades de participação referidas no art. 14 da Constituição Federal, o controle social “... é um mecanismo de controle difuso em relação aos agentes controladores ... “ e “...possui conteúdo jurídico per si, que figura como modalidade de controle externo cujo agente controlador é identificado na sociedade civil organizada ou no cidadão, quando este age individualmente por meio de instrumentos jurídicos colocados à disposição “[18].

         

A fiscalização dos atos de improbidade tem, então, ao merecer expressa previsão constitucional, função complementar a outras formas de controle, até então majoritariamente voltados para a atuação institucional e análise do ato administrativo, agora incluindo a possibilidade de responsabilização dos agentes públicos e seus colaboradores, quando tipificadas as condutas previstas em lei.

         

As ações típicas de proteção e controle (“remédios constitucionais”), focam principalmente no controle do poder para a proteção dos direitos fundamentais, por meio da atividade institucional (controle jurisdicional), complementadas, a partir de 1988, com a ação por ato de improbidade que assegurou a possibilidade de responsabilização dos agentes públicos e não apenas a cessação de uma violação ou ameaça praticada pela Administração.

         

Enquanto a ação popular pode conduzir a anulação ou declaração de nulidade de atos da Administração lesivos ao patrimônio Público ou a moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII, da CF e Lei 4.717/65) a ação de improbidade pode gerar a responsabilização do agente público responsável por aqueles atos e seus colaboradores. Buscou o constituinte enfrentar o histórico problema da impunidade dos gestores pela conduta viciada no trato da coisa pública.

         

Ambas oferecem, por caminhos diferentes, instrumental jurídico complementar para o exercício da cidadania, uma afastando os atos lesivos e outra responsabilizando aqueles que os praticaram, na proteção do que se pode conceituar como “Interesse ou direito material público (que) compreende tudo aquilo que é caro à sociedade, incluindo, além de bens materiais, os valores históricos, culturais, paisagísticos, ambientais, turísticos e outros” [19].

         

Tal correlação entre controles, improbidade, necessidade de responsabilização dos gestores e combate à corrupção já fora observada por outros autores ao destacar que “como derivação da própria noção de democracia, que congrega a idéia de representatividade de interesses alheios, deve ser prestigiada a possibilidade de responsabilização de todos aqueles que desempenham esse munus”, anotando ainda que “a ação civil de improbidade convive harmonicamente com a ação popular, instrumentos voltados pela própria Constituição Federal ao resguardo do patrimônio público”[20]; a ação de improbidade “... visa assegurar a eficácia social dos princípios da Administração Pública”[21], princípios e ação com base constitucional.

 

III – A responsabilidade por ato de improbidade

 

Com a edição da Lei nº 8.429/92, diante das sanções ali previstas (art. 12), com conteúdo civil (reparatório), administrativo ou funcional (perda do cargo) e mesmo político (suspensão dos direitos políticos), dúvidas surgiram quanto ao seu enquadramento nas modalidades de responsabilidade jurídica comumente reconhecidas.

         

O caput do art. 1º na redação da Lei nº 14.230/2021 refere-se ao “sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa”, o que confirma sua integração nos diversos sistemas de responsabilização já existentes e, independentemente de sua classificação como espécie própria dentro do gênero responsabilidade, em regra é afirmada sua natureza de ação civil, com independência em relação as demais esferas de responsabilidade : civil, penal e administrativa (art. 37, § 4º,  da CF e art.12 da Lei 8.429/92), o que não destoa do texto da nova lei (art. 12 caput e art. 21, II), excluída, na nova lei, sua caracterização como ação civil pública (art.17-D), mas não como ação civil[22]. Evidentemente, o nome da ação não altera sua natureza, prevalecendo, portanto, porque obviamente não poderiam ser subtraídos pela lei, sua base e contornos constitucionais[23].

 

O Supremo Tribunal Federal ressaltou tais distinções ao concluir o julgamento do Tema nº 897 da Repercussão Geral e reconhecer a imprescritibilidade das ações de ressarcimento fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade, enquanto o Direito, em regra, tem como base os prazos prescricionais para o seu exercício; reafirmou o Supremo Tribunal Federal o caráter especial das sanções relativas ao ato de improbidade, como “garantia da coletividade”, distinguindo tais ações daquelas de mero ressarcimento civil. [24] Conclusão que reforça a singularidade constitucionalmente reconhecida ao tema da improbidade, aqui em relação ao direito civil.

         

Entretanto, diante do disposto § 4º, do art. 1º e art. 17-D introduzidos pela Lei nº 14.230/2021, é fato que restou demonstrada a opção legislativa pela aproximação do sistema de responsabilização por ato de improbidade ao denominado direito administrativo sancionador, com as consequências daí decorrentes.

 

A extensão das inegáveis afinidades e seus efeitos aqui são colocados em questão.

 

3.1 – O Direito Administrativo Sancionador e a improbidade

 

Ao enquadrar a ação de improbidade no contexto da “regulação repressiva das funções revestidas de interesse público” defende Fabio Medina Osório[25] que embora não haja, sempre, identidade entre as sanções administrativas e penais, elas possuem grande proximidade ou um “núcleo comum”, o que implica na sua equivalência quanto as garantias constitucionais, entre elas o devido processo legal[26], o que alcança a ação de improbidade.

         

Ausente norma específica a estabelecer em âmbito nacional no que consiste o Direito Administrativo Sancionador[27] a construção jurídica do seu conceito e regime operacional deve valer-se, com mais intensidade, dos princípios e valores expressos na Constituição Federal.

         

Nesse sentido “O debate permanece atual, porque não há consenso doutrinário sobre o campo material do Direito Administrativo Sancionador, quais sanções deve o mesmo acolher na sua sistematização, quais as funções das sanções sob a sua égide, quais princípios constitucionais disciplinadores em sua estrutura jurídica fundamental e como devem ser aplicados – seja sob o aspecto material do domínio sancionatório, seja sob o aspecto formal  deste campo normativo, quais os princípios governantes das relações entre  as sanções do DAS e as demais sanções, sobremodo judiciais criminais, quais mudanças e aperfeiçoamentos experimentados por este setor do direito positivo e, por fim, quais as recentes tendências nesta seara jurídica. “[28]

         

Em consequência, inevitável reconhecer que o direito sancionatório, em suas diferentes esferas, opera em distintos níveis, considerando, primordialmente, a natureza dos bens jurídicos tutelados, com expressiva proteção constitucional a liberdade e ao patrimônio (que expressa, ao menos em parte, a proteção à própria liberdade), perante o poder estatal, cujo papel, como promotor, mas também violador dos direitos fundamentais, tem sido historicamente constatado.

         

Os direitos e garantias relacionados à proteção da liberdade, ao processo penal e a prisão tem extenso rol incluído no art. 5º da CF; a proteção à propriedade e limites à intervenção estatal, abrangendo o sistema tributário, também mereceram expressa referência constitucional.

         

Evidentemente, outros direitos e garantias (implícitos) decorrem do texto constitucional, muito além da garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF e Súmula Vinculante nº 3 do STF), o que não implica, entretanto, plena equivalência entre as diferentes esferas de atuação do Direito.

         

Em geral, são indicadas como garantias processuais relativas ao devido processo legal, previstas nos incisos do referido art. 5º: vedação de juízo ou tribunal de exceção (XXXVII), rol de penas autorizadas e necessidade de sua individualização (XLVI e XLVII), regramento e vedação da extradição (LI e LII) direito ao juiz natural (LIII), garantia do contraditório e ampla defesa (LV), invalidade de provas obtidas por meio ilícitos (LVI) e publicidade dos atos processuais (LX).[29] 

        

O rol de princípios do processo administrativo apontados pela doutrina[30] também não contempla expressa total correspondência com aqueles afirmados para a esfera penal.[31]

 

Entendido o devido processo legal como o direito a um processo justo, trata-se de “termo indeterminado” ou “cláusula geral”, na qual é possível identificar um  conteúdo mínimo essencial, perfil traçado pelo texto constitucional, esclarecendo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero que “O fato de o direito ao processo justo contar com bases mínimas, o que lhe outorga um perfil comum nas suas mais variadas manifestações, obviamente não apaga a influência que o direito material exerce na concepção da finalidade do processo e na conformação de sua organização técnica. Dada a interdependência entre direito e processo, o direito material projeta a sua especialidade sobre o processo, imprimindo-lhe feições a ele aderentes. Isso quer dizer que o conteúdo mínimo de direitos fundamentais processuais que confluem para organização de um processo justo não implica finalidade comum a todo e qualquer processo, tampouco obriga à idêntica e invariável estrutura técnica. Pelo contrário: o direito ao processo justo requer para sua concretização efetiva adequação do processo ao direito material – adequação da tutela jurisdicional a tutela do direito. É preciso ter presente que compõe o direito ao processo justo o direito a tutela jurisdicional adequada dos direitos. Por essa razão é perfeitamente possível conceber sob o ângulo da finalidade o processo civil de forma diversa do processo penal, nada obstante a exigência de justa estruturação a que ambos estão submetidos no Estado Constitucional. O processo civil visa a tutela efetiva dos direitos mediante processo justo. O processo penal é antes de qualquer coisa um anteparo ao arbítrio do Estado e funciona como garantia de liberdade da pessoa perante o Estado. Essas finalidades – em alguma medida distintas – determinam opções técnicas diferentes na estruturação de um e de outro. O mesmo se diga do processo trabalhista e de outros processos. O processo sofre o influxo do direito material, que polariza a sua finalidade e determina sua estruturação.”[32]

         

Portanto, a avaliação do processo justo (devido processo legal), não é única e padronizada, porque os direitos, especialmente quanto aos bens tutelados e fins visados, não o são, ainda que sempre assegurados direitos e garantias mínimas essenciais.

 

IV - Improbidade e retroatividade da lei mais benéfica

 

Estabelecidos tais parâmetros, quanto ao conteúdo constitucional e bem/interesse jurídico tutelado na ação de improbidade, bem como em relação a necessária adequação do devido processo legal ao Direito material aplicado, asseguradas as garantias essenciais na busca de um processo justo, possível aferir se a retroatividade da lei mas benéfica deve ou não ser aplicada no âmbito da improbidade.

 

O princípio da retroatividade da lei mais benéfica tem previsão expressa na Constituição em matéria penal (art. 5º, XL, da CF e art. 1º do Código Penal) e previsão legal no Código Tributário Nacional (art. 106).

 

No direito penal, por conta da indispensável necessidade de proteção do cidadão perante o Estado, sua hermenêutica ressalta a garantia dos direitos individuais contra o poder do Estado, que pode privar o indivíduo da liberdade[33]. O princípio não encontra maiores limitações e tem ampla aplicação no direito penal [34].

 

Em matéria tributária já existem maiores limitações, como decorre do disposto no próprio art. 106 do Código Tributário Nacional e já destacava Aliomar Baleeiro a excepcionalidade daquela retroatividade “...que, por isso mesmo, só abrange os casos especificados expressamente” [35].

No Direito a regra é a irretroatividade da lei (art. 5º, XXXVI, da CF), regra geral que também pode ser considerada no âmbito administrativo (ausente regra expressa em sentido contrário e diante do disposto no art. 6º, da LINDB, norma geral com disposições aplicáveis também ao Direito Público), sempre anotada a diversidade na atuação sancionatória do Poder Público (disciplinar, censória e punitiva), a recomendar avaliação individual diante dos seus objetivos e direitos tutelados, critério aqui defendido.

         

Por isso, mesmo na esfera do direito administrativo sancionador esclarece Alejandro Garcia Nieto que a irretroatividade das normas sancionadoras desfavoráveis não implica, necessariamente, o princípio da retroatividade das normas sancionadoras mais favoráveis, e, ausente previsão constitucional (para o direito administrativo), necessária norma legal específica. Conclui afirmando que a retroatividade no direito penal é absoluta e no Direito Administrativo Sancionador é relativa e não pode ser afastada quando, destaca, já existe uma decisão administrativa final, sendo distintas as infrações administrativas daquelas de natureza penal.[36]

         

O Direito Brasileiro não incluiu o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica em matéria penal para todos os ramos do direito, ou mesmo como “conteúdo mínimo” do devido processo legal em todo e qualquer processo, de qualquer natureza. Nem seria possível fazê-lo sem desprezar a segurança jurídica e outros princípios e valores constitucionalmente tutelados.

         

Por conseguinte, não teria sentido atribuir-lhe caráter geral no denominado Direito Administrativo Sancionador, mais uma vez destacando as lições de José Roberto Pimenta Oliveira e Dinorá Adelaide Musetti Grossi, observando que “Pode haver uma identidade sintetizadora de todas as normatizações de DAS, mas as funcionalidades esperadas de sua elaboração e aplicação seguem caminhos múltiplos, na exata medida da heterogeneidade da atividade administrativa do Estado. Em termos de funções, estas só são possíveis de examinar-se no bojo de cada politíca pública sancionadora, de cada política administrativa sancionadora, do modelo sancionatório e do sistema administrativo de responsabilização estabelecido. Negar a pluralidade de funções é afastar-se da realidade administrativa contemporânea e concreta. Acatar e aprofundar as razões e possibilidades desta variedade funcional é seguir a linha condutora do desenvolvimento do DAS no panorama estatal atual”[37]

        

Mesmo o lembrado precedente do Superior Tribunal de Justiça, aplicando a retroatividade da lei mais benéfica em matéria administrativa, refere-se a processo administrativo disciplinar [38], a autorizar sanção administrativa, na qual a proteção do cidadão/servidor perante a Administração encontra maior similitude com a esfera penal.

        

O controle relativo à improbidade não tem plena identificação com a sanção administrativa, especialmente com o processo administrativo disciplinar, porque se trata do controle em relação àqueles que definem a atividade administrativa, com poder decisório no âmbito da Administração e podem, muitas vezes, construir e interpretar o Direito que os controlam, o que limita a atuação dos controles internos, a implicar na reconhecida impunidade[39].

         

Por isso, já apresentava o Desembargador Vicente de Abreu Amadei considerações a respeito das teses defendendo a retroatividade integral da nova lei de improbidade, ponderando, como elementos para reflexão (aqui resumidamente expostos), que [40] :

 

- lei penal é lei especial e tem sentido próprio;

- o direito administrativo sancionador não tem norma disciplinadora especifica, decorre de princípios;

- nada constou expressamente na lei nova a respeito da retroatividade e a retroatividade da lei mais benéfica, quando aplicável, tem previsão normativa;

- ato de improbidade tem perfil constitucional, status constitucional, elevando-o a outro patamar, além de referência no direito internacional.

 

V – Considerações finais

 

Inspirado em tais fundamentos e, agora, com aqueles destacados neste trabalho, possível confirmar a necessidade de preservar o núcleo básico da proteção constitucional contra os atos de improbidade e a efetividade do seu controle, o que implica afastar a retroatividade da nova lei quanto ao direito material, reconhecendo que:

 

- a improbidade, por conta da sua expressa previsão constitucional, bem tutelado e fins ali visados, tem tratamento singular no direito brasileiro;

- a ação por ato de improbidade é um dos instrumentos de controle da administração, voltado especialmente para aferição da conduta e eventual responsabilização dos agentes públicos e todos aqueles que com eles operam recursos públicos, nos casos tipificados;

- a ação apresenta-se como instrumento constitucional para a defesa do interesse público, insere-se nos direitos de cidadania e protege a sociedade, o que distingue o bem jurídico nela tutelado;

- sua natureza, bem tutelado e fins visados permitem estabelecer diferenciação em relação a outros ilícitos, civis, administrativos ou penais, conforme decorre da Constituição Federal, ao estabelecer tratamento jurídico próprio, distinguindo-o do direito penal e das sanções administrativas;

- a responsabilização por ato de improbidade dirige-se àqueles que controlam a própria Administração, deliberando a respeito das políticas públicas, tomando decisões e, muitas vezes, construindo o próprio Direito que regula sua atividade, por isso seu caráter específico;

- o Direito Administrativo Sancionador e o princípio do devido processo legal, nele acolhido, não contemplam, para todas as modalidades de sanções e controles, a obrigatoriedade de aplicação da retroatividade da lei mais benéfica;

- para assegurar a efetividade na defesa do interesse público o controle da improbidade não pode ter seu conteúdo constitucional esvaziado, por interpretações que desconsiderem sua especificidade, objetivos e condições reais do funcionamento da gestão pública, mesmo porque o tipo sancionável persiste, alterado seu perfil; 

- a aplicação da nova legislação com efeitos retroativos implica conceder verdadeira anistia, sem previsão legal, como exigido na Constituição federal (art. 21, XVII, e art. 48, VIII).

- o controle da corrupção, em todas as suas esferas, exige o incentivo correto aos gestores. Permitir que condutas indevidas sob a lei então vigente, sejam esquecidas ou perdoadas com base em novas interpretações, estimula práticas de “flexibilização” da legislação, quebra a confiança e a legitimidade na atuação dos agentes públicos;

 

Para finalizar, não se despreza a influência que a nova lei traz, necessariamente, à interpretação dos fatos anteriormente ocorridos, ao consolidar parte da jurisprudência ou mesmo sinalizar limites até então não expressos na lei anterior, o que não se confunde com a mera imposição da retroatividade da lei mais benéfica e exige avaliação diante de cada conduta.

A nova lei buscou proteger o administrador público em face da “abertura” do regramento anterior, o que está na esfera de competência legislativa e deve ser respeitado, porém, sua ponderada interpretação e aplicação objetivam, mais do que punir, estimular as boas condutas e sinalizar que a má-gestão dos recursos públicos e a quebra da moralidade podem trazer consequências aos responsáveis, em todos os níveis e esferas de poder.

 

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