No último dia 10, a professora Irene Patrícia Nohara ministrou a aula “O princípio da legalidade e o regulamento administrativo” no 9º Curso de especialização em Direito Público, com a participação do desembargador Luís Paulo Aliende Ribeiro, coordenador do curso.

 

Irene Nohara iniciou a preleção com a invocação do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, de acordo com o qual, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, lembrando que o princípio da legalidade, contra o arbítrio do governante, remonta à Revolução Francesa.  “Este enunciado constitucional significa uma grande conquista da humanidade”, observou. E explicou que, antes da estruturação do Estado de Direito, no período das monarquias absolutistas, o monarca simplesmente determinava certos conteúdos a partir do seu arbítrio, e as pessoas eram obrigadas a cumpri-las, sem que houvesse um lastro legal.

 

Ela aduziu que, de acordo com o princípio da legalidade, na contemporaneidade, qualquer autoridade pública que queira restringir os bens e as liberdades do cidadão, enseja o direito de exigir um lastro legal para essa conduta, sob pena de questionamento, inclusive na esfera judicial.

 

A expositora debruçou-se sobre a evolução da legalidade administrativa no Estado de Direito. Sustentou que ela adquiriu nesse contexto histórico um sentido de conformidade, e não só de compatibilidade em relação ao ordenamento jurídico. “A administração pública precisa mais do que um agir compatível; ela tem de agir conforme a lei. Daí porque, em todas as obras de Direito Administrativo, existe uma determinação no sentido de que o artigo 5º, inciso II da Constituição é aplicável aos cidadãos em geral. Já o artigo 37 contempla a legalidade enquanto princípio, e isso significa que a administração pública só pode fazer o que a lei permite, em um sentido mais restrito.”

 

Irene Nohara lembrou, entretanto, que seria quase impossível um permissivo legal específico ou um rol pormenorizado de condutas para a orientação do administrador em todas as suas ações, porque o legislador é incapaz de regulamentar todas as condutas da administração. Sob esta ótica, sustentou que o permissivo deve existir, mas pode ser um pouco mais genérico. “No pós-positivismo, o permissivo tem que ter amparo, inclusive nos princípios, que têm caráter normativo, ou seja, a legalidade também abarca as restrições principiológicas, e não só as regras, e às vezes as regras não são absolutamente completas no sentido de determinar toda e qualquer conduta do agente público”, ponderou.  

 

A palestrante também discorreu sobre aspectos técnicos da legalidade administrativa. Ela comentou as espécies normativas primárias, previstas no artigo 59 da Constituição, “que inovam no sentido de criar direitos e obrigações” – a emenda constitucional; as leis complementares; as leis ordinárias; as leis delegadas; as medidas provisórias; os decretos legislativos e as resoluções.

 

Em comentário ao elenco de formas legislativas, ensinou que as medidas provisórias, embora tenham força de lei, precisam ser submetidas imediatamente ao Congresso para que sejam convertidas em lei. Também esclareceu que a medida provisória atual assumiu a função do antigo decreto-lei, e assinalou um abuso no uso dessas espécies legislativas, à época do Estado de exceção – “até porque não havia muita interlocução entre poderes” –, e nos dias atuais. “Estamos vivendo uma situação de abuso no uso de medidas provisórias novamente, apesar de a Emenda Constitucional 32/2001 ter desejado restringir seu uso. E o pior é que elas, em geral, não são convertidas em lei, como no caso da medida provisória que regulamentava o acordo de leniência na Lei de Corrupção, causando insegurança na área do Direito Administrativo e no âmbito acadêmico”.

 

Irene Nohara comentou ainda aspectos positivos da recém-aprovada Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. “A normativa trouxe mais regras de governança corporativa, maior transparência para a fiscalização e critérios mais restritivos para evitar o aparelhamento político das estatais”, observou.

 

Ela falou ainda sobre o decreto regulamentar, tido como um ato normativo secundário. E explicou que, na sistemática brasileira, não se admite como regra geral que haja criação de direitos e obrigações no ato normativo secundário. “O decreto regulamentar não é lei, no sentido técnico da palavra. É um ato normativo que deve regulamentar o sentido da lei. Tanto que o Congresso tem a atribuição de sustar atos normativos do executivo que exorbitem o poder regulamentar”.

 

ES (texto)