Tema foi examinado por Estevão Horvath.

 

O tema “ICMS, ISS e confisco” foi discutido na EPM no último dia 21 no curso ICMS e ISS – pontos em comum e questões relevantes discutidas na jurisprudência. A exposição foi ministrada pelo professor Estevão Horvath e contou com a participação dos coordenadores do curso, desembargadora Mônica de Almeida Magalhães Serrano e juiz Eurípedes Gomes Faim Filho.

 

Inicialmente, o professor enfatizou a importância do tema, considerando que o princípio do não confisco decorre do direito de propriedade. “Em todos os ordenamentos jurídicos em que é prestigiado o direito à propriedade privada, depreende-se automaticamente que não pode haver confisco”, ressaltou.

 

Ele citou que há previsão na Constituição Federal de confisco (perdimento de bens), conforme dispõe o artigo 5º, incisos XLV, XLVI, LIV. E esclareceu que, nessa hipótese, o confisco consiste em uma pena, significando um ataque à propriedade privada pelo Estado, sem compensação ao seu proprietário. Citou como exemplo o confisco de bens apreendidos em decorrência de tráfico de drogas.

 

O expositor explicou que o não confisco é um princípio geral previsto na Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso IV, que, como regra geral, proíbe “utilizar tributo com efeito de confisco”.

 

Estevão Horvath ponderou que a problemática está em saber a partir de que ponto existe ou não esse efeito de confisco. “Não é tão simples, porque os limites não são objetivos. É preciso apreciar no caso concreto se há ou não esse efeito”, frisou, acrescentando que deve ser levado em consideração o momento histórico da sociedade e a sua cultura.

 

Ele salientou que, se for óbvio que é confiscatório, o Judiciário deve declarar o tributo inconstitucional. Entretanto, se não houver essa obviedade, a autoridade competente é o legislador ordinário. “Se ele tem a competência para criar aquele tributo e se ele entendeu que aquela alíquota não é confiscatória, então teremos que nos submeter a isso”, ponderou.

 

O professor lembrou que o princípio do não confisco tem aplicação diferenciada e amenizada quando se trata de tributo com caráter extrafiscal, cobrado não para abastecer os cofres públicos, mas principalmente com intuito de estimular ou desestimular certos comportamentos, representando uma forma de intervenção do Estado na economia.

 

Ele citou como exemplo alíquotas dos impostos de importação e de exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros (IOF), que, a par de serem elevadas, conforme a política aplicada, não são considerados confiscatórios, mesmo que atinjam o patamar de cerca de 300% ou mais, em alguns casos. “O IPI do cigarro não é cobrado com o fito de abastecer os cofres públicos, mas para desestimular um determinado comportamento”, enfatizou. E acrescentou que o imposto de importação tem a sua alíquota aplicada conforme o incentivo que se pretende dar à indústria nacional, quantitativa ou qualitativamente.

 

Estevão Horvath comentou também a recente alteração do regulamento do ICMS relativamente à tributação das operações com bens e mercadorias digitais realizados por meio de transferência de dados, no sentido de que os proprietários de sites e plataformas eletrônicas que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos deverão começar a recolher o imposto a partir de 1º de abril, alteração que, todavia, poderá ser contestada em sua forma, quanto à legalidade. “Regulamento é fonte secundária, no sentido de que ele não cria direito novo, mas esmiúça direito criado em lei. Qualquer hipótese de incidência de um tributo só pode ser criada por lei, nunca por um decreto”, frisou. E enfatizou que, em relação ao software, por enquanto não há autorização legislativa para que isso seja cobrado, nem lei que diga que se deva cobrar.

 

O expositor recordou ainda que não basta que uma alíquota seja extremamente gravosa para que o tributo seja confiscatório. A impossibilidade desse tributo existir por falta de autorização constitucional também o torna confiscatório. Nesse sentido, mencionou o caso da taxa de iluminação pública, posteriormente transformada na Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública (Cosip).

 

Na sequência, discorreu sobre hipóteses que geram dúvida de atribuição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ou do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), capacidade contributiva, contribuinte direto e indireto, cobrança de ICMS sobre a própria tributação, bem como sobre as multas confiscatórias e suspensão da exigibilidade da cobrança sem garantia do juízo, entre outras questões correlatas.

 

RF (texto e fotos)