Eutálio Porto foi o palestrante.

 

A aula do último dia 20 do curso ICMS e ISS – pontos em comum e questões relevantes discutidas na jurisprudência da EPM foi dedicada ao tema “ISS sobre incorporação imobiliária direta, construção em regime de mutirão, construção civil prestado por terceiro, locação de bens móveis e sobre serviços realizados em águas marítimas”. A exposição foi ministrada pelo desembargador Eutálio José Porto Oliveira e contou com a participação dos coordenadores do curso, desembargadora Mônica de Almeida Magalhães Serrano e juiz Eurípedes Gomes Faim Filho.

 

Inicialmente, Eutálio Oliveira lembrou que o fundamento do ISS para caracterização do fato gerador é a existência de serviço, que muitas vezes se confunde com locação ou extrapola as questões contratuais. “Há uma dificuldade muito grande em caracterizar o ISS porque além da esfera de prestação de serviços, ele avança na indústria, no comércio”, observou, acrescentando que ele já não é um tributo genuinamente de contrato de prestação de serviços de um profissional autônomo, como previsto no antigo Decreto-Lei nº 406/1968. Ele frisou que há uma divergência em razão do avanço do ISS sobre essas diversas áreas, incidindo o ISS nos diversos contratos que ensejam relação obrigacional que implique na existência de um prestador e um tomador de serviço. Salientou ainda que a interpretação da lista de serviços não é fechada, tendo muitos termos que são amplos, como serviços ‘congêneres’ ou ‘afins’. E ressaltou a importância do ISS para os municípios.

 

Quanto à incidência do ISS sobre construção em regime de mutirão, ponderou que o nome do imposto é contraditório porque se presume que regime de mutirão é um serviço voluntário, em que não há um contrato de prestação de serviços, não há pagamento nem hierarquia. Desse modo não tem valor agregado e não incide ISS. E observou que essa terminologia – mutirão – também é utilizada em casos em que se pretende a execução massiva de determinado serviço, mediante contratação e pagamento. Explicou que nesses casos, não é um mutirão e incide ISS, observando que o mutirão passível de ISS é aquele em que há contratação. Ele explicou que para evitar problemas, o munícipe deve comunicar à prefeitura a existência da obra em regime de mutirão. Do contrário, a prefeitura poderá multar e cobrar o ISS. E lembrou que, como há presunção da legalidade do ato administrativo e do título executivo, é o contribuinte quem tem de provar, no processo, que não houve contratação de serviço.

 

O expositor explicou ainda que o fato de não se cumprir um ato administrativo não quer dizer que há obrigatoriedade de pagar o imposto. “Está pacificado na jurisprudência que não se pode vincular a expedição de alvará ou habite-se ao pagamento de débito de tributos. São atos administrativos que independem do pagamento do tributo, que deve ser cobrado à parte”. Esclareceu assim que o fato de não ter informado à prefeitura a existência de mutirão não pressupõe obrigatoriedade de pagar, desde que se faça prova no processo de que aquela obra foi construída no regime de mutirão.

 

O professor explicou que o ISS incide sobre a incorporação imobiliária, mas não na incorporação imobiliária direta, modalidade em que todas as etapas para a realização da atividade são desenvolvidas pelo próprio incorporador, que constrói em terreno próprio, com recursos e mão-de-obra próprios. Nessa hipótese, quando ele vende a unidade que vai construir cuida-se de contrato de compra e venda e não prestação de serviço, de forma que não incide o ISS nessa relação com o adquirente da unidade. “O que se vende é a unidade e não o serviço”, frisou.

 

Quanto à incidência do ISS sobre o serviço de construção civil prestado por terceiros, salientou que é necessário ficar atento quanto ao local do pagamento que, em geral, é a sede da empresa, considerada de forma ampla como qualquer local utilizado para administração daquele serviço. No caso da construção civil, a lei especifica que é o local onde o serviço é prestado, que em geral é o local da obra. O palestrante esclareceu que a jurisprudência adota o princípio da universalidade da obra, sem divisão de etapas para efeitos de cobrança do ISS. Quanto à base de cálculo do ISS, explicou que em geral é o preço do contrato em sua totalidade. E observou que no caso específico da construção civil a lei autoriza excluir o valor dos materiais utilizados na obra.

 

Na sequência, Eutálio Oliveira discorreu sobre a incidência do ISS sobre aluguel de bens móveis – quando há prestação de serviço em paralelo –, bem como sobre serviços realizados em águas marítimas, explicando as respectivas hipóteses de incidência e o local em que é devido o imposto. Por fim, citou jurisprudência envolvendo diversas questões relacionadas ao tema.

 

RF (texto e fotos)