Aula foi ministrada por Fernando Gajardoni.

         

O tema “Identificação da demanda: elementos da ação – conceito e natureza” foi estudado no último dia 10 no 9° Curso de especialização em Direito Processual Civil da EPM. A exposição foi proferida pelo juiz Fernando da Fonseca Gajardoni, com a participação dos desembargadores  Tasso Duarte de Melo, conselheiro da Escola e professor assistente do curso; e José Maria Câmara Junior, coordenador do curso; e do juiz Airton Pinheiro de Castro, coordenador adjunto do curso.

 

Ao iniciar a exposição, Fernando Gajardoni recordou que houve época em que se identificava a ação pelo nome, mas isso está ultrapassado, pois não é o nome que identifica uma ação. Ele ressaltou que os elementos da ação têm um papel extremamente importante na identificação das demandas e ações, porque têm reflexos em vários institutos cuja verificação de incidência ou não depende da identificação dos elementos da ação. “A aplicação de todos esses institutos (coisa julgada ou litispendência, conexão e continência, perempção, competência, litisconsórcio, reconvenção, entre outros) depende do conhecimento dos elementos da ação”, asseverou.

 

Teoria principal e teoria subsidiária

 

O professor destacou as duas grandes teorias sobre os elementos da ação: a tríplice identidade, especialmente adotada no Direito brasileiro, na qual se identifica a demanda pelos três elementos da ação em conjunto: partes, pedido e causa de pedir (artigo 337, parágrafo 2º, do CPC); e a teoria da identidade da relação jurídica material, que não é expressa no Direito brasileiro, mas é uma teoria de apoio que se extrai, por exemplo, dos artigos 1.314 do Código Civil e 55 do CPC.

 

Ele explicou que no tema de conexão agora se adota o critério materialista, conforme parágrafos 2º e 3º do artigo 55 do CPC, de forma que, mesmo que não haja identidade dos elementos da ação, pode haver a conexão pela identidade da relação jurídica material. Citou como exemplo as demandas de execução de título extrajudicial de um cheque oriundo de relação comercial e ação anulatória de conhecimento por desacordo comercial.

 

O palestrante ressaltou que embora seja fundamental verificar os elementos da ação para identificar os institutos da conexão e continência, perempção, competência, litisconsórcio, reconvenção, causas repetitivas, entre outros, às vezes esses elementos não são suficientes, e é preciso adotar uma teoria de de apoio, que é a teoria da identidade da relação jurídica material.

 

Partes

 

A seguir, Fernando Gajardoni explanou os elementos da ação: parte, pedido e causa de pedir. Destacou que para diferenciar pluralidade de partes de ação coletiva importa analisar o objeto. “É o pedido que identifica se uma ação é coletiva ou não. Se o pedido for tutela de direito difuso e coletivo, estamos diante de uma ação coletiva; se o pedido for direito individual, ainda que tenha 150 autores ou 230 réus, não é litisconsórcio, é ação individual. E podemos ter no processo civil pluralidade de partes, à luz do artigo 113 e seguintes do CPC”, ensinou.

 

Ele explicou o conceito de “parte” segundo a teoria restritiva de Chiovenda que diz que parte na demanda é quem pede e contra quem se pede. Terceiros seriam quem não pede e quem não tem pedido contra si. Esclareceu que esse conceito está superado pelo conceito de Liebman, que ponderou ser mais adequado: parte no processo é todo aquele que participa em contraditório da relação jurídica processual. “Por esse conceito, o assistente é parte e até o amicus curiae é parte no processo, apesar de a jurisprudência dominante, embora construída no CPC anterior, diga que é terceiro. Eu não consigo verificar que um terceiro tenha poderes tão extensos, sem considerar que ele é parte”, observou. E enfatizou que o artigo 138 do CPC faculta o amicus curiae a entrar com embargos de declaração e que no IRDR ele pode até entrar com recursos especial e extraordinário.

 

O professor lembrou que há ação sem parte passiva, como no caso das ações de controle de constitucionalidade, procedimentos de jurisdição voluntária e divórcio consensual em juízo. E falou sobre ações com parte passiva indeterminada, com réus incertos.

 

Pedido

 

Em relação ao pedido, ressaltou que é o principal elemento da ação porque é o objeto do processo. E lembrou que o juiz não resolve o conflito e sim o pedido. Enfatizou que o pedido é o limitador da atividade jurisdicional e isso é fundamental para compreensão dos elementos da ação. Explicou a diferenciação entre pedido imediato (provimento jurídico desejado, tutela jurisdicional reclamada) e pedido mediato, que é o bem da vida, o que se deseja de fato receber.

 

Fernando Gajardoni observou que as expressões ‘pedido certo’ e ‘pedido determinado’ dos artigos 322 e 324 do CPC poderiam ser substituídas com mais propriedade por ‘pedido expresso’ e ‘pedido líquido’. “Quando se analisa os artigos 322 e 324 do CPC parece que é isso que eles querem retratar. Tanto é assim que o parágrafo 1º do artigo 324 dá as exceções do pedido determinado e diz que o pedido pode ser ilíquido. A consequência prática é que a regra geral do sistema é que o pedido tem que ser quantificado”, ponderou.

 

Sobre o pedido de dano moral e a alteração trazida pelo artigo 292, inciso V, do CPC, para que a parte determine o valor pretendido, o professor explicou que a ideia do legislador é moralizar o abuso no exercício do pedido de dano moral, fazendo com que os pedidos sejam mais responsáveis. Em contrapartida, ponderou que, de fato, não há um critério legal que estabeleça quanto a parte deve receber de dano moral. E lembrou o STJ ainda não se pronunciou a respeito de a Súmula 326 continuar valendo ou não.

 

Ele ponderou que o pedido de dano moral deve ser expresso (determinado, quantificado), que o recolhimento das custas deve ser feito com base no pedido e que isso é suficiente para moralizar. Contudo, considerou que não deve haver sucumbência se for reconhecida à parte indenização em valor menor do que o pedido. Nesse sentido, ponderou que o STJ deverá direcionar o seu entendimento para manter parcialmente válida a referida súmula.

 

O palestrante lembrou ainda que no código anterior se interpretavam restritivamente os pedidos, mas agora se interpretam de acordo com o conjunto da postulação, observada a boa-fé, conforme artigo 322, parágrafo 2º do novo CPC. “Temos, portanto, a adoção da teoria dos pedidos implícitos”, observou.

 

Causa de pedir

 

Fernando Gajardoni explicou que causa de pedir é o porquê do processo, os fundamentos de fato e os fundamentos de direito que sustentam o pedido. E acrescentou que os fundamentos de fato são a narrativa da qual decorre o pedido (remota) e os fundamentos jurídicos são a catalogação da tese fática (próxima).

 

Explicou ainda a distinção entre fundamento jurídico e fundamento legal: fundamento legal é o dispositivo de lei no qual se encaixa a pretensão. Esclareceu que não é atribuição da parte fixar o dispositivo legal, mas ela costuma fazê-lo.

 

RF (texto) / MA (fotos)