Carlos Garbi e Rubens Carmo Elias foram os expositores.

 

A EPM promoveu no último dia 13 o seminário A Lei do distrato dos contratos de compra e venda – questões controvertidas da Lei nº 13.786/2018, realizado no Gade 9 de Julho. O evento teve exposições do desembargador Carlos Alberto Garbi e do advogado Rubens Carmo Elias Filho e contou com a participação do desembargador Francisco Eduardo Loureiro, diretor da EPM, e do juiz Hamid Charaf Bdine Júnior, coordenador do seminário.

 

Os palestrantes discutiram questões encaminhadas pelos coordenadores do evento sobre a Lei nº 13.786, que entrou em vigor em 28 de dezembro de 2018 e acrescentou dispositivos a duas leis, passando a disciplinar o distrato de compra e venda por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária (Lei nº 4.591/64) ou em loteamento (Lei nº 6.766/79). Até então sem regramento legal específico, as questões eram decididas pela jurisprudência segundo os princípios gerais de direito, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.

 

Aumento do limite da multa a favor da incorporadora

 

Rubens Carmo Elias observou inicialmente que, com a evolução da jurisprudência, os adquirentes passaram a desfazer os contratos de compra e venda de maneira muitas vezes até vantajosa. Ele observou que muitos contratos foram desfeitos, havendo a possibilidade de mais de 50% dos imóveis em construção retornarem às incorporadoras. “Por isso, a nova lei veio para desestimular o descumprimento e o distrato”, justificou, acrescentando que a legislação trouxe previsibilidade e segurança para aquele que produz.

 

Carlos Garbi ressaltou que a lei foi muito rigorosa com o adquirente, exigindo cumprimento de todas as obrigações contratadas com penalidades elevadas – a multa chega a 50% quando a incorporação for submetida ao regime do patrimônio de afetação – mas foi complacente com o incorporador, que pode entregar o imóvel depois da data, em até 180 dias, sem pagamento de penalidade. “É difícil ter boa vontade na aplicação dessa lei, uma vez que ela exagerou na dose e traz disposições que fogem à técnica do Direito Civil”, afirmou. E ponderou que a lei apenas estabelece um teto, um limite percentual, mas isso não significa que ele deva ser aceito pelas decisões judiciais.

 

Artigo 43-A acrescido à Lei 4.591/64

 

A seguir, foi discutido o artigo 43-A, que foi acrescido à Lei 4.591/64. O dispositivo concede às incorporadoras prazo extra de 180 dias para entrega da unidade imobiliária, excluindo qualquer tipo de penalidade nesse período, e ainda veda a alegação da justa causa do atraso para a resolução do contrato pelo adquirente. O atraso superior a esse prazo possibilita a resolução por iniciativa do adquirente, com devolução de todos os valores e pagamento de multa. Se ele preferir a continuidade do contrato, estabelece a favor do adquirente adimplente indenização de 1% por mês de atraso, calculado sobre o valor que ele efetivamente pagou, e que será devido por ocasião da entrega da unidade.

 

Carlos Garbi afirmou que essa disposição da lei que retira a mora por 180 dias não pode ser admitida, pois a mora existe desde a data fixada para entrega da unidade. Ele ponderou que a data tem que ser cumprida, pois o consumidor não pode ficar sujeito a um prazo potestativo. “Esse dispositivo (artigo 43-A) trará dificuldade para a sua aplicação porque é difícil imaginar que essa mora, que de fato ocorre, não possa levar a nenhuma consequência para o incorporador”, observou. Ele destacou a relevância da questão para o consumidor: “o adquirente tem datas para cumprir e quando chega a data prevista, ele não recebe o imóvel e não sabe quando vai receber.” E recordou que o consumidor tem direito a uma informação certa, determinada quanto ao produto que ele efetivamente adquiriu, no caso a data em que receberá o imóvel.

 

Carlos Garbi ponderou ainda que não é crível que as construtoras não consigam calcular o tempo necessário para construir e entregar um prédio de apartamentos. Ele lembrou que os adquirentes compram em geral três anos antes da entrega e a construtora começa efetivamente as obras dois anos ou um ano e meio antes. Nesse contexto, observou que o risco de atrasar a obra é da incorporadora, é um risco do próprio negócio, e não se justifica esse tratamento mais favorável. “Se a incorporadora precisa de mais 180 dias para entregar, deve informar na hora de vender. Deve haver uma data certa, isso faz parte das relações de consumo”, frisou.

 

Indenização pela fruição ou pelo atraso na entrega da unidade

 

Carlos Garbi também chamou a atenção para o tratamento desigual da lei em relação ao valor da indenização, calculada sobre o valor pago quando é a favor do adquirente e sobre o valor integral do contrato quando é a favor do incorporador. “Não há um critério objetivo para fazer essa distinção de tratamento porque a unidade que se deixou de entregar é o valor que efetivamente representa de prejuízo para o adquirente, não importa se ele já pagou 10%, 20% ou 50%. O que ele está deixando de utilizar é o imóvel, então não tem sentido calcular apenas sobre o valor pago. Tem que calcular sobre o valor do imóvel, que é a prestação que o incorporador não cumpriu”, ponderou.

 

A esse respeito, Rubens Carmo Elias Filho ponderou que é justo que a indenização a ser recebida tenha como base a contraprestação efetiva que cada parte já disponibilizou à outra.

 

Hamid Bdine Júnior ressalvou que isso representa uma distorção em termos de direito das obrigações, pois a prestação que era devida era o imóvel e o adquirente vai receber, segundo a letra da lei, indenização exclusivamente sobre o valor que ele pagou.

 

Inadimplência do adquirente provocada pelo atraso na entrega da unidade

 

Na sequência, foi discutido se pode ser considerado inadimplente o adquirente que não pagou a parcela final em razão do atraso na entrega da obra (para que lhe seja negada a indenização), tendo em vista que a lei refere que o pagamento da indenização será feito ao adquirente adimplente (artigo 43-A, parágrafo 2º).

 

Carlos Garbi observou que a maior parte dos financiamentos está vinculada ao habite-se, à entrega da obra, de maneira que enquanto ela não é entregue, há um motivo justo para não se pagar. E ponderou que, mesmo quando o contrato prevê o pagamento de um determinado valor numa data que, em geral, pode coincidir com a entrega do imóvel, o adquirente não é responsável pela impossibilidade de financiamento. Ele tem motivo para reter esse pagamento até que a entrega seja feita e não pode ser acusado de inadimplemento.

 

Para Rubens Elias Filho, se o atraso da obra implicar na não obtenção do financiamento, o adquirente não deve ser considerado inadimplente, desde que esteja pactuado que ele vai pagar com financiamento.

 

Limites da indenização ao adquirente

 

Sobre a impossibilidade legal de desvincular o valor da indenização do valor do contrato, Carlos Garbi ponderou que existe uma ideia de economia interna do contrato que deve ser respeitada. Se o adquirente sofreu prejuízo por outras razões de sua escolha, como o pagamento de aluguel de um imóvel de valor muito mais elevado, não pode haver implicação para a incorporadora. O imóvel que ele ocupa não tem relação com o imóvel que ele adquiriu. O valor deve ser calculado pela prestação objetivamente. Se a obrigação é de entregar um imóvel, tem que ser sobre esse imóvel objetivamente.

 

Indenização por fruição x disponibilização

 

Outra questão discutida foi se o comprador deve pagar sobre a fruição que ele não teve no caso de resolução por inadimplência absoluta, uma vez que a lei refere ao período em que ele teve disponibilizada a unidade imobiliária (artigo 67-A, parágrafo 2º, inciso III).

 

Rubens Elias Filho ponderou que se a unidade está à disposição e o adquirente não recebe porque há uma recusa injustificada, porque não conseguiu o financiamento ou porque não pagou, incide o dispositivo porque não é necessária a imissão na posse, mas a efetiva disponibilização.

 

Por sua vez, Carlos Garbi observou que é difícil entender que se possa cobrar essa fruição do adquirente que, afinal, não usufruiu. Ele lembrou que os débitos incidentes sobre o imóvel, como IPTU e despesas de condomínio, já serão descontados do adquirente. E ressaltou que muitas vezes o incorporador demora a tomar a iniciativa, embora já tenha notícia do inadimplemento, e pode até procurar um comprador enquanto isso, e deixar para fazer a resilição mais adiante, para depois atribuir ao adquirente a conta dessa fruição que efetivamente não existiu.

 

Prazo de arrependimento de sete dias

 

Sobre o prazo de sete dias para desistir da contratação, Carlos Garbi considerou que quando a lei criou esse prazo, autorizou uma interpretação que não é correta, que passado esse prazo ele não pode desistir. E ponderou que esse prazo foi criado para inibir o adquirente de pedir depois a resilição unilateral do contrato, desfazendo a Súmula nº 1 do TJSP, que já tem mais de 20 anos de entendimento. “O adquirente não pode ficar preso a um contrato que ele não pode mais cumprir. Se esse prazo for entendido dessa forma, poderá inviabilizar o direito do inadimplente que não pode pagar de pedir resolução. Eu entendo que a Súmula nº 1 não vai perder a sua validade por conta dessa disposição”, afirmou.

 

Rubens Carmo Elias Filho observou que o prazo para desistir está ligado mais à comissão de corretagem. E ponderou que a nova lei não chegou ao ponto de inviabilizar a Súmula nº 1, mas se houver a resolução do contrato devem ser aplicadas as multas previstas, porque a multa é para desestimular o rompimento.

 

Foram debatidas ainda questões acerca da aplicação ou não da lei a contratos assinados antes de sua vigência; requisitos para a dedução de despesas com cotas de associação de moradores; fruição de lote vago; resilição de lotes com garantia fiduciária sem registro; perda de valores pelo adquirente em caso de distrato; quadro resumo; e preferência ou não de alienar unidade objeto de distrato.

 

No encerramento do seminário, Francisco Loureiro ressaltou que a lei não tarifou cláusulas penais, ela estabeleceu limites, conforme afirmado por Carlos Garbi. E ponderou que, dentro do limite, o juiz não só pode como deve reduzir, aplicando o artigo 413 do Código Civil, que é uma norma cogente, se o prejuízo for em manifesto descompasso com o valor da cláusula penal, que tem a função de devolver às partes o equilíbrio destruído pelo inadimplemento. “Se ficar constatado que tem um ganho com o inadimplemento e não uma recuperação patrimonial, o juiz vai interferir”, reforçou.

 

Hamid Bdine salientou que quando o juiz equilibra o contrato ele está fazendo o que a legalidade manda ele fazer e não propriamente interferindo na vontade das partes. “O CDC determina que o juiz estabeleça o equilíbrio. A legalidade implica em reconhecer a nulidade daquilo que é abusivo em relação ao consumidor”, concluiu.

 

RF (texto e fotos)