ADILSON APARECIDO RODRIGUES CRUZ – Juiz de Direito

 

1. O acesso à justiça e sua atividade (in) satisfativa

 

A garantia constitucional de acesso à Justiça extrapola que alguém possa formular sua pretensão ao juiz. O acesso à Justiça representa um Judiciário aberto, onde o plano constitucional às quaisquer situações de ameaças ou lesões a direito avança e quer a efetividade do direito e, mais, impõe a celeridade eficiente. Não basta, pois, dedicar-se à pretensão e ao seu conhecimento, mas sim criar condições de solução integral até consumar a atividade satisfativa. Necessário obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º. NCPC)[1].

 

Mas a efetividade é um conceito vago[2]. Concretamente, os processos em fase de execução continuam sendo um dos principais entraves do Poder Judiciário, responsáveis por 51% dos 70,83 milhões de processos do acervo de 2014, conforme o programa “Justiça em Números”, do Conselho Nacional de Justiça, realizado com dados de 2014, e conhecido em relatório de 2015 (http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros, acesso em 04 de dezembro de 2015).

 

No passado do direito processual ninguém ousou afirmar que na norma expressa o processo não fosse para resultados substanciais. O que temos até aqui, no nascedouro da vigência do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) é uma patologia do direito de ação, porque há uma excessiva e intolerável litigiosidade, um contencioso judicial prejudicial em muitos e vários aspectos. E nessa patologia há que a resolução dos conflitos pela indeclinabilidade da função judicial tem uma realidade sempre atual, no tempo que não para. No insatisfatório, essa impositiva participação, deve ser obtido um novo conteúdo da tutela jurisdicional, e sem a modificação do texto (5º., XXXV, CF)[3].

 

O significado de patologia do direito de ação aqui é conforme o dicionário Antônio Houaiss. Na extensão do conhecido pela medicina é o “desvio em relação ao que é próprio ou adequado ou em relação ao que é considerado como o estado normal de uma coisa inanimada ou imaterial” (http://houaiss.uol.com.br, acesso em 01 de dezembro de 2015). A quantidade de processos é assustadora, compatível com uma patologia porque, inequívoco, há uma proporção inadequada muito, bem além do inicialmente previsto ou pretendido na aplicação da norma constitucional.   

 

Na quantidade em 2015, há 103,1 milhões de processos judiciais no país (http://www.conjur.com.br/2015-set-15/brasil-atinge-marca-100-milhoes-processos-tramitacao, acesso em 07 de julho de 2016) o que, na média, traz um processo para cada dois brasileiros. Em números absolutos, mesmo desprezados os feitos em que a parte é Poder Público[4], um gigantesco litigante, é correto que essa quantidade de processos atinge direta e concretamente toda a população brasileira, porque, preponderante, há o preço pago por todos.

 

Inquestionável que o Poder Judiciário tem servido (porque este é um dos pressupostos de sua existência, como meio de busca de direitos expressos ou implícitos) à porta de entrada aos litigantes. Todavia, deve se fazer funcionar plenamente todos os demais poderes, públicos ou particulares. O excesso de litigiosidade, bem demonstrado pelos números de feitos, tem que a Justiça não tem encontrado a porta de saída e revela a patologia social do direito de ação[5].

 

A máxima judicialização é transferir a um poder, agigantando-o, o que deve ser repartido e equilibrado entre todos. O exercício da cidadania, pressuposto da democracia, não está na judicialização excessiva; ao contrário, deve ser incentivado o protagonismo do cidadão que, nos seus conflitos, deve ter o acesso a qualquer instância, não somente a judicial, não somente a estatal. A patologia do direito de ação, que se opõe à solução inicialmente imaginada pelo constituinte, pela decisão que vincula (porque advém do Poder Judiciário) ou a decisão não proferida (na demora do processo), revela a violência do e pelo poder jurídico[6], ora pela lentidão, ora pela insegurança jurídica.

                           

Há diagnósticos dos motivos do excessivo, e estes não cabem aqui[7]. No foco da patologia, neste início, a conclusão é que o Estado-juiz deve intervir, mas bem atento à inércia da jurisdição e sob a ordem jurídica justa, esta alcançada pela “intepretação evolutiva”. A técnica de processamento e de julgamento no ajuizado deve mudar e alcançar o seu respeito além das partes no processo.

                                  

2. Pretensas perplexidades e um caminho

 

A estrutura do processo civil clássico está sob confrontos. Arruda Alvim advertiu que na litigiosidade intensa há, na realidade, um grau de litigiosidade “menor’, porque ‘menos intensa’ do que o clássico conflito de interesses propriamente dito, porque há uma tendência incontida de repetição”. Nessa perplexidade, segue o autor, a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil/73, em que ninguém pode litigar em nome de outrem, salvo se expressamente autorizado por lei, tem sido esvaziada. Esse esvaziamento está em regras constitucionais, a do art. 5º, incisos XXI, LXX; LXXI [mandado de injunção], que poderá e deverá comportar tratamento coletivo, o art. 129, inciso III, [previsão constitucional de titularidade para a propositura da ação civil pública e inquérito civil, pelo Ministério Público, sem a exclusão de outros legitimados - art. 129, § 1º, Constituição Federal de 1988]; a que de programações de rádio e televisão (que contrariem o art. 221, CF) e, também, assim, a da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (Lei nº 8.069/90, art. 201, inciso V) [8].

 

A perplexidade deve impulsionar desafios. A função judicial deve deixar de atrair um modelo preponderante individualista do direito processual civil[9]. O foco deve descolocado das partes processuais para a sociedade. De outro lado, a obrigatoriedade de que as decisões dos Tribunais Superiores sejam respeitadas tornar-se forte de modo que, na jurisprudência estável e uniforme, deve preponderar a utilidade da estrutura organizacional do Poder Judiciário[10].

 

3. As  funções do STF e do STJ

 

Em texto expresso na Constituição Federal, é do STF a função precípua de guardião da Constituição (102, CF) Todavia, a atualidade “não permite mais que seja dada a apenas uma pessoa ou órgão a proteção do texto constitucional, pois a proteção da Constituição é assunto e dever de todos” e que “têm defendê-las, nos limites de sua competência ou atribuição” e, mais, “além de proteger, também deve desenvolver, aplicar e respeitar” (Nery, Constituição Federal Comentada e legislação constitucional, 2ª. ed., São Paulo, RT, 2009, artigo 102).

 

A isto ocorre que à competência específica no STF em seu zelo à Constituição, há necessidade do efetivamente aplicado e uniformemente interpretado em todo território nacional, onde, na função de todos, traz que o Recurso Extraordinário em relevantíssimo papel e não apenas endoprocessual. 

                             

Bruno Dantas (Repercussão Geral, 3ª. ed., São Paulo, RT, 2012) discorre sobre os escopos dos recursos nos tribunais de cúpula (exemplo, o Recurso Extraordinário) em funções clássicas e contemporâneas; naquelas a nomofilática e a uniformizadora e na outra a dikelógica e a paradigmática. Rodolfo de Camargo Mancuso (A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo no Estado de Direito, 2ª. ed. RT, 2014, pg. 590) afirma ser tríplice a função do Recurso Extraordinário: (i) nomofilática, para realização da ordem normativa e preservação de sua higidez, a saber, sua inteireza positiva, autoridade e validade; (ii) a dikelógica, de resolução do caso concreto, em simetria com o “dar a cada um o que é seu e (si) a paradigmática, função uniformizadora, decorrente de sua posição como órgão de sobreposição na hierarquia judiciária brasileira”.  

 

O Superior Tribunal de Justiça, criado na CF/1988, nos dizeres de ministra e pelo histórico da norma constitucional, tem “atribuição de unificar e interpretar a lei federal, função que o qualifica como a legítima Corte da Federação” (Fátima Nancy Andrighi, Comentários à Constituição do Brasil, obra citada, J.J.Gomes Canotilho...(et al), São Paulo, Saraiva/Almedina, 2013, Do Superior Tribunal de Justiça, pg.1442).Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, “são órgãos de superposição os tribunais que, nos limites das competências constitucionalmente fixadas, tem o poder de rever decisões dos órgãos mais elevados de cada uma das Justiças. O STJ sobrepõe-se às Justiças locais e à Justiça Federal” (Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 6ª. ed., 2009, Malheiros, pg. 465).

       

A atuação do STJ é, pois, à convergência do efetivo controle do direito federal, pela provocação da parte litigante na interposição do recurso cabível. Em Luiz Guilherme Marinoni (Novo curso, obra citada, volume 02, pg. 544), o primordial no STJ não é mais de controle de jurisprudência. No NCPC, o STJ é uma corte de interpretação e de precedentes e, como tal e na sua competência, deve dar unidade ao direito, a fim de evitar a dispersão do sistema jurídico.

 

Acolher a interpretação da proteção da Constituição Federal como dever de todos e que tribunais de cúpula detém sobreposição hierárquica, tem a consequência de que os jurisdicionados devem ter a mesma decisão para casos idênticos. É incidência do princípio da isonomia, (5º. “caput”, Constituição Federal) que, no direito processual civil, impõe que os litigantes não só recebam do juiz tratamento igualitário, mas também que deve ser evitada a dispersão do sistema jurídico·.

 

Na gestão de estoque de processos nos tribunais superiores coloca-se, pois, e conforme Rodolfo de Camargo Mancuso ensina (op., cit., pág., 742), a técnica de julgamento por amostragem e a tese de objetivação dos recursos excepcionais. Tais, de um lado, servem a prevenção do trâmite concomitante e desnecessário de recursos com idêntico fundamento e, de outro, à agilização do julgamento, onde em uma interpretação do decidido, há que o pronunciamento judicial deve alcançar todas as instâncias. A expansão da eficácia é legitimada, e outra vez, por ordem do tratamento isonômico devidos aos jurisdicionados em face da lei (5º., Caput”, CF) e à agilização da resposta jurisdicional (5º., LXXXVIII).

 

Teresa Arruda Alvim Wambier, no seu artigo “Precedentes e Evolução do Direito” ensina que “Então, a legalidade só tem sentido pratico se concretizada a luz do principio da isonomia. Se houver varias regras para decidir-se o mesmo caso, como se vai saber de antemão, qual vai ser a aplicada pelo juiz, no caso de Jose? E inútil a lei ser a mesma para todos, se os tribunais podem interpretá-la de modos diferentes e surpreender os jurisdicionados”.

 

4. A Repercussão Geral e os Recursos Repetitivos como direcionados à sociedade 

                      

A “crise” do STF e do STJ pelo excessivo número de processos sujeitos a julgamentos obscurece aspectos decisivos de suas funções institucionais. Deve ser realçado, pois, o principal escopo desses tribunais, que é o paradigmático, em função uniformizadora, decorrente de sua posição como órgão de sobreposição na hierarquia judiciária brasileira.

 

No âmbito do STF as “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo” (1035, § 1º., CPC) revelam uma magna amplitude em uma questão transcendente e, portanto, muito além o interesse das partes[11].  

 

Bruno Dantas conceitua: “repercussão geral é o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na coletividade, de modo que se lhe terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social, reinante num dado momento histórico” (op. cit., pg. 251).

 

No julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos (1036/1041, CPC) o julgamento é por amostragem em casos repetitivos e, decidido, há um decisão em bloco [12]. O CPC, em uma unificação procedimental, traz o julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos e, tal qual o CPC 73, repete a menção à “multiplicidade de recursos”. Há neste aspecto o direito processual civil coletivo. Ambos servem a uma identidade da questão de direito federal, mas aquele ao alcance constitucional e este outro, infraconstitucional.

                  

Os primeiros comentários ao novo código de processo civil (coordenação Teresa Arruda Wambier...(et al.), São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015. Outros autores: Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Rogério Licastro Torres de Mello) trazem que no regime diferenciado de julgamento de recurso especial e extraordinário, os repetitivos servem aos direitos individuais homogêneos.

 

Na lição também extraída daqueles primeiros comentários, nos repetitivos, há o contato com os direitos difusos, que são espécies do gênero direitos transindividuais, mas o direitos individuais homogêneos trazem a viabilidade de ser utilizar a forma coletiva de tutela jurisdicional, porque, embora relacionada a determinados grupos, a estrutura é individual, com sujeitos bem delimitados e determináveis e objeto divisível. Há uma tutela jurisdicional individual paralelamente à tutela coletiva.

5. A segunda instância e as demandas repetitivas na tutela recursal pluri-individual. A improcedência liminar em primeiro grau de jurisdição

 

Nas demandas repetitivas nos múltiplos recursos que repetem fundamentações, há a Tutela Recursal Pluri-Individual, definida “como atividade estatal voltada à justa composição das lides concernentes a direitos individuais homogêneos que se multiplicam em diversas demandas judiciais nas quais haja controvérsia, preponderantemente, sobre as mesmas questões de direito, de modo a racionalizar e atribuir eficiência ao funcionamento do Poder Judiciário, por um lado e, por outro, assegurar igualdade e a razoável duração do processo”  (Bruno Dantas, op. cit., pg. 83).

 

Além das novas funções dos tribunais superiores, há o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), que é uma solução simétrica (976/987, NCPC) com o julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos. É instituto suscitado no contexto dos processos na primeira instância e em grau recursal, no Tribunal por aqueles legitimados a tanto (977, NCPC).

 

Demandas repetitivas, súmulas vinculantes (103-A, CF) e a rejeição liminar do pedido (332, NCPC) tem a mesma intenção. Todos direcionados não mais a um único processo, mas à sociedade como um todo, são medidas ou técnica de celeridade dos julgamentos, e visam a uniformização do entendimento acerca da tese jurídica e servem à aplicação do princípio da isonomia e segurança jurídica.

 

Mesmo na improcedência liminar do pedido, melhor especificada sua possibilidade agora no atual CPC não deve ocorrer a dispersão do sistema jurídico, afirmada pelos tribunais. Necessário uma utilidade à celeridade pretendida pela norma. Até antes da vigência, “não é possível a aplicação do art. 285-A do CPC quando o entendimento exposto nasentença, apesar de estar em consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do tribunal de origem. Isso porque, se o entendimento constante da sentença não for o mesmo do tribunal local, eventual apelação interposta será provida e os autos retornarão ao juízo de primeiro grau para processamento e julgamento da ação. Assim, ao invés de acelerar o trâmite processual, em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, na verdade estaria atrasando o encerramento da ação. Nesse diapasão, deve-se reconhecer que o disposto no art. 285-A do CPC fundamenta-se na ideia de que a improcedência liminar somente está autorizada quando a tese jurídica trazida para julgamento estiver tão amadurecida que a sua discussão, naquele processo, seja dispensável. Ressalte-se que a mencionada dispensabilidade somente é verificada pela unidade de entendimento entre a sentença de improcedência, o tribunal local e os tribunais superiores. Precedentes citados: REsp 1.279.570-MG, Segunda Turma, DJe de 17/11/2011. (REsp 1.225.227-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

 

6. Precedentes obrigatórios

 

Há os precedentes obrigatórios (927 NCPC). Este, talvez, a proposta mais inovadora que, reiterando, tem sua razão na isonomia jurisdicional e na segurança jurídica. Ao invés da liberdade motivada, uma restrição à importância, até aqui máxima, de não restringir o poder de interpretação do juiz[13].  Esse significado aspecto pretende impactos preponderantes, consideráveis, de tal modo que “comportamento reiterado das cortes superiores e seus entendimentos consolidados ganham importância na medida em que passam a servir como um norte ao restante do Poder Judiciário. Seja para aplicar uma tese firmada, seja apara negar sua aplicação, os juízes deverão cumprir o dever de observar o direito jurisprudencial não podendo dele se distanciar injustificadamente” (Arruda Alvim, Novo contencioso cível no CPC/2015, São Paulo, RT, 2016, pg. 521).

 

Além do pronunciamento do STF no controle concentrado de constitucionalidade e da súmula vinculantes, anteriormente de observância obrigatória, o CPC (artigo 927) acrescenta a vinculação pelos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial, os enunciados das súmulas do STF e STJ e a orientação do plenário ou do órgão especial dos tribunais em segunda instância.    

 

7. O acesso à justiça e a interpretação evolutiva. Ou a constitucionalidade no CPC

 

Releva que na entrega efetiva do serviço jurisdicional, a tutela plurindividual, incluídos os precedentes obrigatórios, é uma importante manifestação concreta do acesso à justiça.

 

O acesso à Justiça é entendido como um princípio síntese e objetivo final, porque “as promessas e limitações residentes nas diversas garantias constitucionais e interligadas pelo fio condutor que é o devido processo legal tem um só e único objetivo central que é o acesso à justiça (...). Nem haveria justificativa para tanta preocupação com o processo, não fora pra configurá-lo, de aperfeiçoamento em aperfeiçoamento, com o autêntico instrumento de condução à ordem jurídica justa” (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, volumes I e III, 6ª. ed., São Paulo, Malheiros, São Paulo, 2009. pg. 253).

 

Todavia, a despeito desse alcance do acesso à Justiça, o imperativo de comandos e vinculante aos juízes, notadamente, ainda, pela legislação ordinária, tem sofrido ataques de alegações de inconstitucionalidades. Todavia, a isto impõe-se aquela interpretação evolutiva, afirmada no início deste trabalho. É necessário acolher, em lição que se espraia para outras hipóteses do NCPC não só aos precedentes de que “a força obrigatória do precedente não se destina a garantir a uniformidade da aplicação do direito objetivo, mas a preservar a igualdade perante o direito proclamado pela Corte Suprema” (Luiz Guilherme Marinoni, Julgamento nas cortes supremas, São Paulo, RT, 2015, pg. 19).        

 

O princípio da isonomia não está vinculado à norma, mas também aos de agentes do Estado. E a norma tem o aspecto do resultado obtido pela autoridade competente, em uma interpretação atual da lição de Celso Antonio Bandeira de Melo, “há ofensa ao preceito constitucional da isonomia, quando a norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada” (o conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3ª. edição, Malheiros, 1997, pg. 46).

 

Os destinatários da jurisdição, uma ver determinados como pertencente a um mesmo grupo, no contexto do litígio à situação jurídica, não devem ser singularizados, mas participarem, tal qual todos os demais, do resultado que, na competência que advém dos Tribunais Superiores, foi imposto aos demais em igual situação.      

 

Ao que é esperado, no papel que cabe aos Tribunais de dizer o direito, interpretando-o, aguarda-se à performance da segurança jurídica, apta em fazer incidir, concretamente, a igualdade. Nos recursos e incidentes de demandas repetitivas, na improcedência liminar e nos precedentes, a médio prazo o excesso de feitos poderá diminuir. Seguros, os jurisdicionados terão a previsibilidade apta em evitar litígios ou não prosseguir na demanda decidida em instância primeira.

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